【主題研討——《民法典擔保制度司法解釋》的理解與適用】
編者按：我國《民法典》關于擔保制度的規定，對我國《物權法》《擔保法》等法律中的相關內容進行了較大的調整。最高人民法院于2020年12月31日公布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（2021年1月1日施行，以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）。該司法解釋以我國《民法典》等現行法的規定為基礎，總結了近年來的司法審判實踐，同時對以往的相關法律、法規、司法解釋等進行修改、整合。《民法典擔保制度司法解釋》堅持問題導向、適應實踐需求，努力構建擔保制度解釋體系，對統一裁判思路、規范法官自由裁量權，具有重要意義。為此，本欄目選取了三篇論文，分別探討了《民法典擔保制度司法解釋》所涉及的最高額保證合同、抵押財產轉讓規則、第三人擔保中擔保人的抗辯權體系等問題。希望它們的發表能夠對于該司法解釋的理解和適用產生積極的影響。
1.最高額保證合同法律適用中的爭議問題
作者：高圣平（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員）
摘要：最高額保證是就債權人與主債務人之間在一定期間內連續發生的不特定債權，由保證人在最高債權限額內承擔保證責任的擔保交易。最高額保證與債權確定期間內發生的具體債權之間并無一一對應關系，產生某一具體債權的合同被認定無效，并不影響最高額保證合同的效力。最高債權額是最高額保證確定之前已發生的債權和已獲清償的債權之間的差額，并非指最高額保證確定時已到期的債權余額；最高債權額限度究竟是本金最高限額還是債權總額最高限額，可由當事人具體約定，未作約定的，推定為債權總額最高限額。最高額保證所擔保債權的確定，僅發生最高額保證轉化為普通保證的效力，債權人此時才有權依法向保證人主張權利，但并不發生使主債務人和保證人喪失期限利益的效力，保證債權的行使仍然要受到納入被擔保范圍的具體債權的履行期限是否屆滿的限制。在當事人未作約定的情形之下，就債權確定之時已經到期的債權，保證期間自債權確定之日開始計算；就債權確定之時尚未到期的債權，保證期間自最后到期債權的履行期限屆滿之日開始計算。
關鍵詞：最高額保證；本金最高限額；債權確定期限；保證期間；主債務履行期限
2.抵押財產轉讓規則的適用
作者：張堯（對外經濟貿易大學法學院助理教授、法學博士）
摘要：在當事人約定禁止或限制轉讓抵押財產且已登記的情形下，僅在抵押財產轉讓會影響抵押權實現時，抵押權人才應有權主張轉讓對其不發生物權效力，且該約定的登記不應影響抵押財產的所有權轉移登記。與此同時，有必要將我國《民法典》第406條第2款規定的抵押權人的權利解釋為物上代位權，除抵押財產轉讓有可能損害抵押權的情形外，只要抵押權人愿意，就應允許其進行物上代位。此外，受讓人可以依據我國《民法典》第524條而代為履行全部債務，使抵押權消滅，但這不同于域外法上的滌除權，通常僅在抵押財產的市場估價高于其所擔保的債權總額時，才會成為受讓人的選擇。否則，除抵押權人主動選擇物上代位之外，只能通過抵押權人、抵押人與受讓人的三方協議才能消滅抵押權。
關鍵詞：抵押財產轉讓；相對無效；追及力；物上代位；代為履行
3.第三擔保人的抗辯權體系
作者：李運楊（華東政法大學特聘副研究員、法學博士）
摘要：基于擔保的從屬性與補充性可為第三擔保人建立完備的抗辯權體系。基于從屬性，第三擔保人原則上可向擔保權人主張債務人享有的各種抗辯權，包括訴訟時效抗辯權、執行時效抗辯權，但不包括涉及債務人支付不能風險的抗辯權。債務人對債權人享有全部或部分消滅債務的形成權但不行使時，第三擔保人基于從屬性享有拒絕承擔擔保責任的抗辯權。這樣的形成權不僅包括撤銷權、抵銷權，而且包括解除權、減價權。債務人放棄抗辯權不影響第三擔保人的抗辯權，債務人放棄形成權的，擔保人不得主張抗辯權。基于一般補充性，第三擔保人享有催告抗辯權，其可區分為連帶責任保證與債務加入。基于特殊補充性，第三擔保人享有先訴抗辯權和先抵銷抗辯權。先訴抗辯權本質上是先執行抗辯權，原則上僅一般保證人享有，例外情況下物上保證人也可主張。先抵銷抗辯權是指在債權人單方對主債務人享有抵銷權時應先通過抵銷實現債權，否則第三擔保人有權拒絕承擔擔保責任。與先訴抗辯權原則上只能由一般保證人享有不同，先抵銷抗辯權適用于所有第三擔保人。
關鍵詞：第三擔保人；抗辯權；從屬性；補充性
【經濟刑法】
4.再論刑法中的財產概念：梳理與回應
作者：付立慶（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師）
摘要：“財物”包括財產性利益，這已成共識，問題是如何對其作具體理解。勞務本身并非財產性利益，只有利用了有償勞務卻最終逃避支付相應對價的行為，才屬于財產性利益。刑法中的“財物”應該和“財產”作同一理解，原則上應為有經濟價值的物，具有主觀情感價值的物在例外場合也可能成為“財物”。法律經濟財產說雖試圖折中，卻會導致處罰漏洞和處罰不均衡。財產概念中新視角的導入有啟發價值，對（修正的）經濟財產說的各種質疑也不乏值得傾聽之處。不過，在綜合考慮客觀與主觀、人與物、此財產罪與彼財產罪等各種因素之后，仍有必要堅持（修正的）經濟財產說。經濟財產說得到了實踐的檢驗，也不應該被理解為是過時的學說。
關鍵詞：債務免除說；修正的經濟財產說；主觀情感價值；詐騙罪
5.網絡外掛罪名適用的困境與轉向
——兼談《刑法修正案（十一）》關于侵犯著作權罪修改的啟示
作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事處處長、法學博士）
摘要：通過對新近十余年329件網絡外掛刑事案件裁判文書的實證分析，可以發現相關案件呈逐年增長的明顯態勢，但罪名適用尚未統一，特別是在非法經營罪、侵犯著作權罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的選擇上存在較大爭議。而且，理論上也未形成一致認識。根據對網絡外掛程序技術基理的分析，結合我國《刑法修正案（十一）》的修改，未來宜統一適用侵犯著作權罪（銷售侵權復制品罪），并全面綜合判斷行為的法益侵害程度，切實秉持刑法的謙抑和慎用立場。
關鍵詞：網絡外掛程序；罪名適用；侵犯著作權罪；技術基理；評判
【專論】
6.控制行政權的范式轉換：從分散控制到相對抑制
作者：門中敬（山東大學法學院（威海）教授、法學博士）
摘要：如何控制行政權是域內外公法學研究的一個重要議題。為落實行政機構的合法性任務，世界各國傳統上主要采用分散控制模式，即立法控制、司法控制、行政（自我）控制及其疊加混合的形式，我國亦不例外。該模式下的各具體控制模式都有其局限性，并存在整體性考慮欠缺、任意或反復的審查監督、忽視政治控制的作用等問題。為此，應從分散控制模式轉向相對抑制范式，拋棄控制行政權的單一合法性目的，將監督和控制行政權的目的指向合法性與國家作用實現之間的平衡，并通過相對抑制的理論分析架構，設定控制行政權的基本原則、最佳控制點、行政的行為（輸出）類型及影響因素、控制源及控制程度，合理分配控制行政權的責任，以使各分支機構的控制力度與其實際的控制能力相一致，實現行政權的最佳控制。
關鍵詞：新公法學；平衡論；行政權；分散控制；相對抑制；制約監督
7.我國《刑法》第29條第2款的合憲性解釋
作者：何慶仁（中國社會科學院大學法學院教授、法學博士）
摘要：刑法領域內的合憲性解釋已經成為刑法學與憲法學在新時代的共同追求，但是刑法學的關注尚停留于理念宣導，憲法學的關注則主要以分則具體問題為中心，刑法教義學本身很少接受合憲性檢視。實際上，合憲性檢視對刑法教義學的合理化與合法化均具有重要意義。我國《刑法》第29條第2款規定的教唆犯獨立性與從屬性之爭，在教義學上陷入了多極對峙、自說自話或者將立法者作為擋箭牌的諸多困境。如果引入合憲性的價值視角重新審視圍繞該款規定的各種解釋結論，可以發現憲法中平等原則和比例原則的指導意義，有助于疏解流于智識之爭的該學理僵局。刑法教義學應當自覺接受合憲性檢視，貫徹憲法價值，以完善和發展自己的教義學知識體系。
關鍵詞：教唆犯獨立性；教唆犯從屬性；合憲性解釋；平等原則；比例原則
8.公平責任“依法”適用之解釋論
——以《民法典》第1186條為中心
作者：孫大偉（上海社會科學院法學研究所副研究員、法學博士）
摘要：我國《民法典》第1186條規定，適用公平責任須“依照法律的規定”。基于“一般規定+具體條款”的學理主張，這一修改形成了新的規則模式，即公平責任適用要滿足“雙重條件”：“行為人和受害人對損害結果的發生都沒有過錯”，再加上符合“具體條款”的規定。在“具體條款”與公平責任構成要件不兼容的情況下，這種模式會導致對第1186條效力的否定；即使在能夠兼容的情況下，因該具體條款不具排他性，亦無法抑制公平責任被濫用。從根源上看，造成公平責任擴張的主要原因是構成要件模糊性以及既有構成要件未獲嚴格遵守，將其適用限定于“具體條款”的做法，不僅無助于抑制公平責任擴張，還會引發公平責任適用的邏輯困境。“依照法律的規定”應被視為對公平責任法律效果的限定，即調整法官的裁量空間，使之參照法律確立的損害賠償項目及標準確定分擔損失的數額。
關鍵詞：公平責任；具體條款；構成要件；法律效果
【爭鳴園地】
9.智慧司法的法理反思與應對
作者：魏斌（浙江大學光華法學院百人計劃研究員、博士研究生導師）
摘要：智慧司法進入了全面應用的階段，也產生了新的實踐問題。智慧司法之法理反思直面實踐問題背后的本質，從本體論視角批判性分析法律代碼化、審判模式重塑和審判權嬗變等困境。從方法論視角反思“同案同判”、道德推理和價值判斷、法律預測等法律方法的功能替代效應。從技術視角反思智慧司法自身面臨的大數據挖掘難題、算法偏見和其他技術瓶頸。法理反思不是為限制智慧司法，而是探究問題背后的深層次原因，啟發找到解決問題的思路和方案。法理反思的價值在于引導智慧司法理解法理，遵循司法規律，滿足司法實踐的需求，使之與法律人的思維和方法相適應，推動人工智能等新科技與法律的深度融合。
關鍵詞：智慧司法；法理反思；本體論反思；方法論反思
10.應急行政行為的司法認定難題及其化解
作者：林鴻潮（中國政法大學錢端升講座教授；中國政法大學應急管理法律與政策研究基地主任、法學博士）
摘要：在涉及行政緊急權力的訴訟中，法院首先需要甄別被訴行為是否真正具備應急性，以防止行政機關濫用職權。以最高人民法院裁判文書為樣本的分析發現，當前我國司法實踐主要從事實證據、職權、程序等常規性形式審查標準入手認定應急行政行為，效果不佳。對此，應當認識到應急法中控權性規范密度比較低、以應急性規范為主的特點，從法定化的應急體制、機制中挖掘可資利用的觀察點，將案件系爭的應急行政過程盡可能真實地還原出來，建立起符合應急行政活動本質特征的司法認定標準。
關鍵詞：應急行政行為；行政緊急權力；司法認定；審查標準
【實務研究】
11.民法典綠色原則的法理辯護與內容解析
作者：鞏固（浙江大學光華法學院教授、博士研究生導師）
摘要：否定綠色原則具有民法基本原則地位的觀點均不成立。作為面向生態文明的制度創新，綠色原則是立法者著力構建的顯性原則、兼具強制與倡導雙重面向的限制性原則、具有司法裁判功能的概括條款、單一環保指向的實體性原則、“補充公法”的私法原則。從我國法上的條文表述看，綠色原則表達寬泛的環保之意，為民事主體從事民事活動施加普遍環保義務，效力、范圍限于私法層面，依訴訟請求推斷具體后果，具有強制與倡導雙重面向，追求“無害于”或“有益于”雙重目標，從環保角度界定“節約資源”，對“生活環境”和“生態環境”一體保護。
關鍵詞：民法典；綠色原則；生態環境；節約資源；環保義務
12.訊問錄音錄像的功能發展：從過程證據到結果證據
作者：謝小劍（江西財經大學法學院教授、博士生導師）
摘要：偵查訊問同步錄音錄像的證據資格存在爭議，之前法律以限制其證據資格為主要立法思路，包括主要將之作為過程證據、作為“備用證據”用于證明取證程序合法，不隨案移送，限制辯護人查閱、復制。學界對其能否作為結果證據也存在較大爭議。2021年最高人民法院頒布的司法解釋對此有所突破，將同步錄音錄像作為結果證據，同步錄音錄像的功能擴展為用于證明實體事實，但規則較為模糊，缺乏配套制度。事實上，從保密需要、避免偏見、影響偵查效能、降低訴訟成本的角度，都無法證成同步錄音錄像不具有結果證據的資格。限制同步錄音錄像結果證據的資格，會導致辯護權受到實質性損害，同步錄音錄像無法充分發揮抑制非法訊問、發現事實真相的功能，《刑事訴訟法》的立法目標部分落空。未來的改革應當明確同步錄音錄像結果證據的資格，充分發揮同步錄音錄像的口供功能，保障辯護人有效查閱、復制，倒逼訊問程序規范化。
關鍵詞：同步錄音錄像；證據資格；辯護權；非法證據排除