《政治與法律》2020年第11期要目
【主題研討——行政協議難點問題研究】
論行政協議無效 余凌云
相對人不履行行政協議的解決路徑 徐鍵
行政協議可撤銷的判斷標準及其修正 張彧
【經濟刑法】
網絡不作為參與行為不法類型的重塑 敬力嘉
生產、銷售偽劣產品罪及其特殊罪名的犯罪對象區分——以“銷售假口罩案”為例 賀衛
【專論】
論憲法漏洞的填補 柳建龍
應急征用權限及其運行的法律控制——基于我國《突發事件應對法》第12條的法釋義學分析 張亮
跨界流域生態系統利益補償法律機制的構建——以區域協同治理為視角 邵莉莉
【爭鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問題 劉明祥
人工智能算法可專利性研究 王翀
【實務研究】
我國《民法典》個人信息合理使用的情形清單與評估清單——以“抖音案”為例 盧震豪
自動駕駛交通事故責任的民法教義學解釋進路 宋宗宇 林傳琳
編者按：行政協議如同古羅馬保護神雅努斯，始終以讓人捉摸不透的兩種面目示人，即“行政性”與“協議性”的相互交織、難解難分；實務界與學術界在行政協議的性質判斷、履約手段、效力認定、監督方式等方面發生了諸多爭議。不過，行政協議的實踐活動始終受到司法機關態度與認識的影響。2014年修改后的我國《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟的受案范圍，其后，最高人民法院便持續對行政協議的裁判方式作出細化規定，2019年12月更是發布了內容全面的《關于審理行政協議案件若干問題的規定》。至此，行政協議方面的爭議解決有了明確的裁判依據，行政機關也據此調整了訂立與履行行政協議的具體方式。上述司法解釋實施近一年來，不少學者對其做了理論探討和實證分析，客觀展示了法院在規范變遷中的審判邏輯的變化，進一步揭示了有關制度的缺陷與不足，并結合新出臺的我國《民法典》提出了司法審查的改進方案。本期主題研討欄目特選取幾篇具有一定代表性的論文，以回應行政實踐和司法審判的現實之需，嘗試解決行政協議“雙面性”的難題，為實務界提供一些可選擇、可借鑒的思路與方案。
論行政協議無效
作者：余凌云（清華大學法學院教授，博士研究生導師）
內容摘要：行政訴訟法與有關司法解釋羅列的有名行政協議都是“混合契約”，是兼有公法關系與私法關系的混合體。我國《行政訴訟法》第75條和民法關于合同無效的規定僅在公法關系上共同適用，在私法關系上仍適用民法規定。民法上的“轉介條款”無法完全涵攝我國《行政訴訟法》第75條，后者還有獨立適用的價值。該條的適用應當盡量維持行政協議的存續，不得輕易判決行政協議無效。
關鍵詞：行政協議；無效；行政訴訟法
相對人不履行行政協議的解決路徑
作者：徐鍵（上海財經大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：行政協議對當事雙方具有受法律保護的拘束力。當相對人不履行協議時，因協議的高權性及行政訴訟的單向性，行政機關無法尋求訴訟解決；又因協議的對等性，行政機關也不能強制執行或申請法院強制執行。司法解釋確定的轉介強制執行，容許行政機關另行作出要求協議相對人履行協議的書面決定，進而申請法院強制執行。因協議關系的對等性及“兩種行為并行禁止原則”，轉介強制執行的正當性并不充分。根據功能及基礎關系，行政協議可以分為等級關系協議和對等關系協議。等級關系協議旨在通過對具體行政行為的替代來便宜地實現行政目的，相對人的不履行將使該目的落空，行政機關應回轉至原有的具體行政行為模式。對等關系協議旨在通過公私合作共同履行行政職責，當相對人不履行協議時，應根據不履約是否影響協議目的分別加以處理。
關鍵詞：行政協議；相對人不履行；轉介強制執行；程序回轉；監督指揮權
行政協議可撤銷的判斷標準及其修正
作者：張彧（東南大學法學院憲法學與行政法學專業博士研究生；東南大學法治政府研究中心研究人員）
內容摘要：《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第14條與第16條第2款分別針對“行政協議”和“行政機關變更、解除行政協議的行政行為”規定了兩種可撤銷標準，改變了以往法院在行政協議案件中或適用行政行為可撤銷規則或適用民事合同可撤銷規則的“單一判斷標準”。這種“區分判斷標準”雖然克服了“單一判斷標準”的絕對化缺陷，卻因為僵化理解行政協議的雙重屬性而面臨要件懸置、邏輯混亂等適用障礙。應當立足這兩種撤銷之訴的司法審查對象分別屬于“協議撤銷權（利）”與“行政優益權（力）”的本質差異，在行政法與民法的交互視角下以“利益衡量標準”修正行政協議可撤銷規則，就“重大誤解可撤銷”與“行政優益權可撤銷”兩種情形分別構建具體規則。
關鍵詞：行政協議；撤銷；單一判斷標準；區分判斷標準；利益衡量標準；重大誤解；行政優益權
【經濟刑法】
網絡不作為參與行為不法類型的重塑
作者：敬力嘉（武漢大學法學院講師；武漢大學信息管理學院博士后研究人員）
內容摘要：在傳統犯罪迅速網絡化的當下，不作為與作為犯罪參與，以及不作為犯罪參與和日常不可罰行為的界限都日趨模糊，需要在層次化的歸責判斷中，明確其行為不法類型。通過厘定不作為犯罪參與的評價對象為行為人意圖控制下的容許行為，判斷標準為具體構成要件中的作為義務違反，歸責結果為舉止規范層面統一評價、制裁規范層面區別處遇的“類單一正犯”不法結構，可以實現對網絡不作為參與行為不法類型的重塑，明確刑法的處罰標準。
關鍵詞：網絡不作為參與；層次化歸責判斷；容許行為；作為義務違反；類單一正犯
生產、銷售偽劣產品罪及其特殊罪名的犯罪對象區分
——以“銷售假口罩案”為例
作者：賀衛（同濟大學法學院博士研究生）
內容摘要：應當將制售偽劣口罩行為認定為一般偽劣產品犯罪還是特殊偽劣犯罪，存在爭議。我國最高司法機關的答復一定程度上解決了上述分歧，也為類似案件的區分提供了思路。一是厘清日常用品的含義、分類及其背后可能涉及的法益，尤其是不同使用環境下的不同刑法意義。二是作為認定依據的前置法必須是現行有效的行政法規，部門規章及其他內部規范性文件不宜作為認定依據。三是以個案事實為依據并結合常理認定行為人主客觀方面，其主觀上明知或應知其生產、銷售的是特殊偽劣產品，客觀上可能危及特殊法益，才能認定為特殊偽劣產品犯罪。另外，此種認定存疑時，應根據“疑罪從無”、“罪疑從輕”原則作出有利于被告人的解釋。
關鍵詞：醫療器械；偽劣產品；口罩；犯罪
【專論】
論憲法漏洞的填補
作者：柳建龍（中國社會科學院大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：由于制憲工作和國家生活的復雜性、憲法的開放性、制憲者智識的有限性、情勢變更或者特殊政治考量等原因，憲法可能存在漏洞。其確定應以實定的并不圓滿的憲法體系為出發點，并以解釋論為之；其間應妥善處理其與憲法的開放性、不成文憲法、憲法解釋之間的關系，方能準確地發現憲法漏洞。可以以憲法解釋、制定法律、憲法修改、憲法慣例等方式填補憲法漏洞，但不得違反憲法明文規定、目的、基本原則以及基本權利的本質內容。
關鍵詞：憲法漏洞；開放性；憲法解釋；基本權利本質內容
應急征用權限及其運行的法律控制
——基于我國《突發事件應對法》第12條的法釋義學分析
作者：張亮（上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士）
內容摘要：疫情防控中的行政征用屬于典型的應急征用，其權限依據為我國《突發事件應對法》第12條。基于該條內容和結構的規范分析以及應急管理制度的體系性考察，應當明確，應急征用權限的法定主體是縣級以上人民政府及其應急職能部門；該權限運行所指向的客體為本行政區域內的公私財產（包括消耗物品）和不涉及人身的財產性權利，征用勞務等財產性權利只能由本級政府進行。為高效應對突發事件，有必要對應急征用權限作部分功能性松綁，同時為規制其運行時可能導致的權力濫用和權利侵害風險，須結合我國《突發事件應對法》第12條后半段與第11條的比例原則內容進行法律控制，具體路徑包括將合理性標準細化為人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保護等規則，以及從實定法上進一步明確征用審批、決定送達、清單登記、財產返還與補償等基本程序義務。
關鍵詞：突發事件；應急征用；傳染病疫情；合理性；法律程序
跨界流域生態系統利益補償法律機制的構建
——以區域協同治理為視角
作者：邵莉莉（北京物資學院法學院講師）
內容摘要：跨界流域生態系統利益補償的困境在于理論上對“賠償”與“補償”概念的混淆，在實踐方面，跨界流域的供給方雖然對流域生態系統的維護做出了貢獻，卻往往難以得到流域非使用價值的增值受益，有必要對流域跨界轉移各參與主體對水資源的增值受益進行合理分配，并予以法律規范化調整。流域生態系統利益補償實際上是流域生態系統服務價值的轉移，所以應重視對跨界流域的整體性價值的保護。跨界流域利益補償的法律屬性應視為流域上下游的“共同利益”。結合我國憲法規定的國家對“水流”的所有權的理解，可以總結出國家對“水流”的所有權既是國家公法上的權利也是國家公法義務的本質。這一義務約束了創設權利的國家，也意味著國家需要承擔補償責任。國家補償的對象包括當私主體不能有效賠償時對流域利益受損者予以救濟，補償的內容除了包括跨界流域所體現的經濟價值，還包括流域的非使用價值。跨界流域利益補償法律機制的構建應該以區域協同理論為指導，從跨界流域利益補償的本體內容、范圍、主體三方面予以構建。
關鍵詞：跨界流域；利益補償；區域協同；國家所有權；行政協議
【爭鳴園地】
單一正犯視角下的身份犯的共犯問題
作者：劉明祥（中國人民大學法學院；中國人民大學教授；中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員）
內容摘要：德、日等國采取區分正犯與共犯的區分制體系的刑法，為解決這種犯罪參與體系帶來的對身份犯的共犯處罰不均衡的問題，其不得不對身份犯的共犯設特殊例外的定罪處罰規定。這雖然在一定程度上使對身份犯的共犯的處罰更為合理，但是卻帶來了刑法解釋論上一些新的弊病。我國刑法采取不同于德、日刑法的單一正犯體系，按我國刑法對共同犯罪的定罪處罰規定和單一正犯的解釋論，無論是真正身份犯還是不真正身份犯中的共同犯罪案件，采取與非身份犯中的共同犯罪同樣的定罪處罰規則，均能得到恰當的處理，因此，不應借鑒德、日的身份犯的共犯解釋論。
關鍵詞：身份犯；共犯；主犯；單一正犯；共同正犯
人工智能算法可專利性研究
作者：王翀（湖南文理學院文法學院副教授）
內容摘要：人工智能算法既不同于“智力活動的規則與方法”，也不應受專利審查制度對“涉及計算機程序的發明”的限制，而是能與專利權的價值內涵相契合的權利客體。人工智能算法在抽象思想和具體應用之間定位于抽象思想的具體應用，兼具思維屬性和技術屬性；具體的人工智能發明可以用專利法律制度“技術三要件”的審查標準，衡量其是否可被授予專利權。與一般的工業技術方案相比，人工智能算法發明對自然規律、自然法則和抽象思想的利用并非顯而易見，并且，人工智能算法技術與計算機程序內置的抽象語言之間存在較高的模糊性，在明確了人工智能算法不是絕對屬于非可專利主題以后，需要結合人工智能算法發明的特點，對現行法確立的專利實質要件審查標準做相應的調整。
關鍵詞：專利法；專利；人工智能；可專利主題；發明；算法
【實務研究】
我國《民法典》個人信息合理使用的情形清單與評估清單
——以“抖音案”為例
作者：盧震豪（清華大學法學院法學博士研究生）
內容摘要：在我國法上，結合《民法典》規范解釋與“抖音案”判決思路，比較著作權合理使用制度，個人信息合理使用的法律適用應采“雙清單模型”即先滿足“開放情形清單”再滿足“開放評估清單”，兩者皆滿足方構成個人信息合理使用。“開放情形清單”優先適用《民法典》第1036條，其次適用第999條，再按第1023條轉致適用第1020條，其中遵循“維護公共利益與私權益”目的標準的非窮盡列舉。“開放評估清單”應先考慮“抖音案”中司法創制的“三方面說”，再適用《民法典》第1035條的“三原則說”。個人信息合理使用是抗辯而非權利，因此“抖音案”存在程序瑕疵。個人信息合理使用并不排除商業使用，應在“三方面說”的方面二中增設“轉換性因素”。互聯網平臺商業使用的創新轉換性越高，構成個人信息合理使用的可能性越大。
關鍵詞：個人信息；合理使用；民法典；情形清單；評估清單
自動駕駛交通事故責任的民法教義學解釋進路
作者：宋宗宇；林傳琳（重慶大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士；重慶大學法學院博士研究生）
內容摘要：自動駕駛技術具有的智能性、安全性、風險性特征導致其交通侵權行為主體不明、責任邊界模糊等困局。在民法教義學維度，其關鍵問題不只是在于如何應對責任真空，更為重要的是提供合理的解釋理由與衡量多方利益。基于自動駕駛系統的弱人工智能屬性，民法應將其“工具化”。在可允許風險論視角下，生產者不應承擔智能系統風險造成的交通事故責任。由自動駕駛的汽車保有人承擔該責任時，應當區分高度自動駕駛與一般自動駕駛。高度自動駕駛可參照適用高度危險責任，一般自動駕駛區分情形適用現行法。
關鍵詞：自動駕駛；民法典；機動車交通事故責任；人工智能；產品責任