【主題研討——個人信息向數據互聯發展中的法律問題研究】
編者按：隨著網絡信息科技尤其是大數據、人工智能技術的快速發展，人們的生活生產、學習教育、文化娛樂等行為方式和社會關系都發生了深刻的變革。現代社會逐漸在身份互聯的基礎上，邁入了“數據互聯”時代。數據資源的基礎包含著個人信息，個人信息已納入我國《民法典》個人權益保護范圍。以個人信息為基礎的數據資源的形式和價值遠遠超越了個人信息，其權屬的確認及流通方式要求從法律上保護個人信息并兼顧社會經濟和文化發展需要以及公共利益。在我國《民法典》頒行的背景下，個人信息的法律保護應率先明確個人信息權益的法律屬性及其相應的保護措施；在此基礎上，還應圍繞個人信息合法、合理使用的邊界，加快建立我國數據資源及其應用模式。數據資源的產生、存儲和分類離不開智能算法的支撐；智能算法的本體是客觀的，其運用則始終是在人的主觀意識的驅動與指示下進行的。為此，既要保證智能算法在數據的收集、形成和利用中遵守現有的法律規則，又要為新型的、專門的智能算法創設新的法律規則。本期主題研討欄目刊登的三篇論文均以此為目標而展開。希望這些論文能給人們帶來相應的啟示。
1.論我國民法典中個人信息權益的性質
作者：程嘯（清華大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：由于對個人信息權益的性質存在爭議，我國《民法典》沒有使用“個人信息權”的表述。從我國《民法典》對個人信息保護的規定來看，可以明確的是，自然人對其個人信息享有的是作為民事權益的人格權益，而非公法上的權利。自然人就其個人信息享有的人格利益和經濟利益都可以通過作為人格權益的個人信息權益予以涵蓋并保護，無需再確認作為財產權的個人信息權益。在我國法上，自然人就其個人信息所享有的民事權益是一項新型人格權益，其與隱私權在權利性質、許可使用、侵害行為以及處理規則等方面存在差異。對于作為隱私的私密信息首先適用隱私權的保護規則，法律對隱私權沒有規定的，應適用個人信息保護的規定。
關鍵詞：民法典；自然人；個人信息；人格權益；隱私權
2.國家所有：數據資源權屬的中國方案與制度展開
作者：張玉潔（廣州大學法學院講師）
摘要：當下的數據資源的權屬爭議，主要在網絡用戶與網絡平臺之間展開。在市場經濟體制下，國家基于憲法確立的干預經濟的職能所形成的“數據資源歸國家所有”要求符合客觀性和正當性。其展現出更高效的治理優勢。這一優勢也在合憲性解釋、權利構造以及“對價-補償”模式下得到證明。圍繞“數據資源歸國家所有”，我國可以在現行法的基礎上做出以下制度完善：引入民事公益訴訟與懲罰性賠償機制，完善數據資源規制體系；對數據資源市場的經營者設定“一般行政許可”，優化數據資源市場主體；對特定規模的市場經營者征收“數字稅”，并通過公共財政“反哺”社會公眾。
關鍵詞：數據資源；國家所有；法教義學；數字稅
3.算法歧視的憲法價值調適：基于人的尊嚴
作者：洪丹娜（華南理工大學法學院講師，法學博士）
摘要：算法歧視性后果的發生得以讓人們重新定位算法并找尋新技術背景下人的尊嚴與價值。保障人的尊嚴從道德哲學的要求轉變為法律體系的基礎規范，蘊含著立憲者對人作為終極目的的肯認與推崇。人的尊嚴可以為抵制算法對人性的蠶食提供最高價值指引，并應進入到算法應用的正當性論證之中。過度依賴算法決策系統和將人數據化違背了人是目的這一道德哲學倫理要求，削弱了人的主體性，算法歧視缺乏對人的多樣性的包容，背離了人的尊嚴的價值內核、價值目的和價值意蘊。治理算法歧視、規范算法的運用，應強調人的尊嚴的價值歸依，要求把維護人的尊嚴作為科技發展的最高價值，強化國家對人的尊嚴的保障義務，制衡算法權力對人的尊嚴的侵蝕，在特定重大領域審慎使用算法決策系統。
關鍵詞：算法歧視；人的尊嚴；憲法價值；算法權力；平等權
【經濟刑法】
4.論網絡犯罪治理的公私合作模式
作者：江溯（北京大學法學院副教授，博士研究生導師）
摘要：網絡犯罪治理模式包括公力模式、私力模式和公私合作模式。由于網絡犯罪的復雜性，無論是對于公共部門還是私營機構而言，都具有充分的動力參與公私合作。無論是在域外還是在我國，公私合作模式已具有一定的立法和現實基礎。不可否認的是，網絡犯罪治理公私合作模式還存在一些困難和挑戰。如何應對這些困難和挑戰，將會對公私合作模式的前景產生重要影響。我國當前的網絡犯罪治理模式可歸入公力模式，該模式的缺陷在于，過于強調執法機構在網絡犯罪治理中的能動性，容易造成網絡犯罪治理過于追求監管有效性而忽視整體效益最大化。為克服這種缺陷，我國有必要借鑒公私合作模式，將包容性與多元化的價值理念融入網絡犯罪治理的各個環節。公私合作模式能合理解決公私部門在應對網絡犯罪危機中的緊張關系，使網絡犯罪治理模式不再固守傳統的一元治理機制，而是通過對話和合作來消除信息和資源的不對稱性。有必要將公私合作模式落實到我國當前網絡犯罪治理過程中，提升網絡犯罪治理的實際效益，實現多元共贏的治理目標。
關鍵詞：網絡犯罪治理；公私合作模式；多元共贏
5.抽象危險犯的本質及限制解釋
——以生產、銷售假藥為例
作者：喻浩東（清華大學法學院博士研究生）
摘要：我國《刑法修正案（八）》將假藥犯罪修改為抽象危險犯。司法實踐中普遍打擊形式假藥的做法引發公眾的廣泛質疑。既有研究中的認定假藥標準的實質化觀點從公眾樸素的正義感出發，主張在法律適用中以法益侵害說為解釋原則，目的性地區分行政不法與刑事不法，將形式假藥排除出刑法處罰的范圍。實質化觀點無視立法者作出的價值判斷，其具體邏輯陷入了諸多理論誤區。走出該誤區的關鍵，在于對抽象危險犯本質的重新認識：抽象危險犯所侵害的不是法益的存在本身或其價值完整性，而是法益主體對法益進行支配的安全性。刑法將生產、銷售假藥罪設計為抽象危險犯，旨在通過保障公眾安心用藥的制度性條件，更為周延地保護其身體健康和生命安全的個人法益。我國《藥品管理法》的修改并未改變假藥犯罪的抽象危險犯屬性，只是將抽象危險的判斷標準由“違反批準”改為“違反標準”。對抽象危險的判斷應當采取事前視角，只要行為人的生產、銷售行為可能動搖公眾用藥的安全性，就應當納入刑法處罰的范圍。與此同時，應從危險領域與危險來源兩個方面對假藥的抽象危險犯進行限定解釋，以避免處罰范圍的不當擴張。
關鍵詞：假藥；行政犯；價值判斷；法益侵害；抽象危險犯
【專論】
6.從“紀檢立規”到“監察立法”：深化國家監察體制改革法治路徑的優化
作者：葉海波（深圳大學法學院教授）
摘要：我國《監察法》采用原則性立法模式，遺留下大量的規范空白，深化國家監察體制改革的部署因此被提上議程。深化國家監察體制改革的基本內容是實施憲法，細化我國《監察法》，形成監察法制體系。在監察機關未被賦予監察規范創制權的情況下，黨的機關立足實踐需求，單獨或者與監察機關聯合發文對相關監察事項加以規定，一定程度上確保了深化國家監察體制改革在法治的軌道上展開。按照法治要義分析，這種改革方式存在著諸多不足，應轉向“監察立法”的路徑，明確監察機關的規范制定權限，根據監察事項的性質采用單獨立法或者聯合立法模式，完善黨規國法備案審查銜接聯動機制，強化聯合性紀檢監察規范的合憲性審查。
關鍵詞：監察法；監察體制改革；黨內法規
7.論黑社會性質組織的行為特征
作者：陳興良（北京大學法學院博雅講席教授、博士研究生導師）
摘要：在黑社會性質組織成立的四個要件中，行為特征具有不同于其他三個特征的意義。行為特征在其內容界定上具有一定的復雜性，它既區別于黑社會性質組織罪中的組織、領導、參加行為，又不同于黑社會性質組織所實施的具體犯罪行為。因此，在認定黑社會性質組織的行為特征時，應當對其獨特的內涵加以科學界定。行為特征雖然不能等同于黑社會性質組織所實施的具體犯罪行為，但它又是從這種具體犯罪行為中提煉和抽象出來的，兩者之間具有緊密關聯性。因此，在刑法教義學中，應當對犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪而又實施其他具體犯罪行為的情形實行數罪并罰是否違反禁止重復評價原則的問題進行深入探討。根據對重復評價的理解，以上兩種評價的內容是不同的，因而不存在違反禁止重復評價的問題。應在此基礎上，根據我國刑事立法和司法實踐，結合具體案例對黑社會性質組織的行為特征加以認定，以此為懲治黑社會性質組織犯罪提供法理根據。
關鍵詞：黑社會性質；組織行為特征；禁止重復評價
8.論算法排他權：破除算法偏見的路徑選擇
作者：梁志文（南京師范大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：算法屬于計算技術和人工智能的核心技術。伴隨著算法日益介入人類社會生活，被算法不透明（即算法黑箱）所遮蔽的算法偏見問題日趨嚴重，特別是在算法被應用于公權力行使的場合，它加劇了社會不平等、侵害個人權利等問題。現有的解決方案是構建算法透明度與算法可解釋規則，但它難以完美地解決算法偏見的問題，還侵害了算法開發者的商業秘密。為了增加算法的透明度，可借鑒保護藥品數據的管制性排他權制度，以算法公開（保存源代碼）為對價賦予算法開發者一定期限內的市場排他權。將管制性排他權模式移植至算法保護，其基本規制目的是克服對算法監督的困難。算法排他權不會排斥算法受其他知識產權的保護。
關鍵詞：算法排他權；算法規制；算法偏見；算法透明度；商業秘密
【爭鳴園地】
9.調取查閱通話（訊）記錄中的基本權利保護
作者：王鍇（北京航空航天大學法學院教授、博士研究生導師）
摘要：法院調取通話記錄和交警查閱復制當事人通訊記錄是否侵犯了公民憲法上的通信自由和通信秘密，不僅要考慮憲法上通信自由和通信秘密的保護范圍，也要考慮調取和查閱復制是否屬于我國《憲法》第40條的檢查行為。通話記錄與通訊記錄是否受通信秘密的保護要根據該記錄存儲的位置來定，存儲在通信服務商處的通話記錄、通訊記錄屬于通信秘密的保護范圍，而存儲在當事人設備上的通話記錄、通訊記錄，由于當事人可以掌控，不受通信秘密的保護，受當事人的隱私權或個人信息自決權的保護。法院調取通話記錄和交警查閱復制通訊記錄如果不涉及通信的內容或者并未對通信內容進行審查，不屬于我國《憲法》第40條規定的檢查行為，不需要滿足“基于國家安全或者追查犯罪的需要、由公安機關或檢察機關進行”這兩項特殊法律保留的要求，但仍然受單純法律保留的調整，即法院到通信服務商處調取通話記錄、交警在通信服務商處查詢復制當事人通訊記錄需要獲得法律的授權。地方性法規中規定交警查閱復制當事人通訊記錄的真正問題在于違反了我國《憲法》第40條對通信自由和通信秘密的法律保留。
關鍵詞：基本權利限制；通信秘密；檢查；特殊法律保留；單純法律保留
10.形式入罪實質出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機制研究
作者：劉艷紅（東南大學法學院教授）
摘要：堅持“形式入罪、實質出罪”是貫徹實質法治國罪刑法定原則的核心要義。在司法實踐中，我國刑事出罪機制的運行呈現出過度透支“但書”規定，使之凌駕于法定出罪事由之上，形成龐雜的“但書”出罪系統，過度強調行為人與被害人之間的利益權衡，使得刑法近乎淪為“損害填補法”。在刑事犯罪圈擴張化與刑事處罰前置化的大背景下，應以實質出罪事由體系的建構為基本著力點，理清我國《刑法》“但書”規定與法定出罪事由之間的基本關系，增補法定出罪事由的類型，堅守存疑有利于行為人的法治底線，真正做到“合法入罪、合理出罪”。
關鍵詞：實質出罪；“但書”規定；法定出罪事由；超法規事由
【實務研究】
11.民事裁判援引憲法的條件任意主義批判
——以援引言論自由條款的案件為例
作者：李海平；石晶（吉林大學法學院教授、博士研究生導師；吉林大學法學院博士研究生）
摘要：我國民事裁判援引憲法的實踐呈現出鮮明的條件任意主義特征，主要表現為：法院對當事人的憲法權利主張視而不見、對援引憲法的條件避而不談，以及對援引憲法的功能差異混沌不分。民事裁判援引憲法條件任意主義造成弱化憲法權威、背離法的安定性、威脅私法自治和權利保護不足的后果。民事裁判援引憲法的條件任意主義具有規范和理論層面的深層根源，規范根源在于憲法關于調整領域規定的普遍性和司法解釋中缺乏援引憲法條件的規定；理論根源在于憲法母法觀和憲法客觀價值秩序理論。回歸憲法的公法屬性，限定憲法客觀價值輻射具有國家公共性和社會公共性的法律領域范圍，明確援引憲法的國家公權力條件、社會公權力條件和公共利益條件的具體條件類型，是走出援引憲法條件任意主義誤區的有效路徑。在《最高人民法院關于人民法院民事裁判文書制作規范》的援引憲法規范部分，應增加援引條件規范，將案件涉及公權力或者公共利益確定為援引憲法的條件內容。
關鍵詞：民事裁判；憲法援引；言論自由；客觀價值秩序
12.被告人刑事速裁缺席審判選擇權的構建與運行機制研究
作者：吳進娥（江蘇大學法學院講師，法學博士）
摘要：在刑事速裁程序中，庭審的形式化和量刑建議的精準化幾乎消弭了被告人出席庭審的傳統價值；被告人參加庭審，除了會消耗個人的時間利益、經濟利益、增加心理負擔以外，還會降低訴訟效率、損耗司法資源。賦予被告人速裁缺席審判選擇權，既符合被告人的主體性理論，又符合多方訴訟主體的內在利益訴求，同時既具有憲法和法律基礎，又具有正當性。被告人速裁缺席審判選擇權的有效運行，除了需要建立明確的規則體系以外，還離不開虛假型認罪過濾機制、律師有效辯護機制和認罪認罰自愿性司法審查替代機制的保障。
關鍵詞：刑事訴訟；刑事速裁程序；被告人；缺席審判；選擇權