《政治與法律》2020年第6期
【主題研討——我國《行政處罰法》的修改重點】
論行政處罰的責任主義 王貴松
從自定走向法定——我國《行政處罰法》修改背景下的非現場執法程序立法研究 茅銘晨
論“基本法”定位下的我國《行政處罰法》修改——以2016年至2019年的行政處罰復議及應訴案件為視角 曹鎏
【經濟刑法】
單位犯罪責任人員之認定 王飛躍
大數據時代“個人信息”的權利變遷與刑法保護的教義學限縮——以“數據財產權”與“信息自決權”的二分為視角 張憶然
【專論】
論我國憲法文本中的“中央”與“地方”——基于我國《憲法》第3條第4款的考察 鄭毅
我國《民法總則》中見義勇為條款與無因管理條款適用關系的教義學分析 肖新喜
勞動者辭職預告期的法律性質辨析 江鍇 虞李輝
【爭鳴園地】
違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責任要素說”反思 蔡桂生
個人破產準入規制的中國路徑 趙吟
【域外視野】
數據立法轉向：從數據權利入法到數據法益保護 任穎
論認罪認罰自愿性判斷標準 杜磊
【主題研討——我國《行政處罰法》的修改重點】
編者按：1996年10月1日實施的我國《行政處罰法》開創了我國單行政行為立法模式，它理所當然地居于處罰領域基本法的地位，有效阻遏了詬病已久的“亂處罰”現象之蔓延，為我國行政法制完善和法治政府建設立下了汗馬功勞。由于這部法律制定時間較早，其制度功能和規范結構已暴露出重大缺陷，不能完全適應近二十年出現的新情況，對行政處罰行為的規制能力顯得捉襟見肘。2018年9月，全國人大常委會公布了《十三屆全國人大常委會立法規劃》。其中，我國《行政處罰法》的修改被列入“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”的一類立法項目，這意味著已實施24年的我國《行政處罰法》將面臨首次重大修改。目前，此次修法工作正在緊鑼密鼓地進行。我國行政法學界特別關注這部法律的修改工作，學術研究工作不斷推進，學者們群策群力，提出修法思路和具體建議，力圖構建一部完美的我國《行政處罰法》。本刊在之前零星發表相關論文的基礎上再辟專欄，分別從行政處罰的責任條件與立法模式、非現場執法程序的糾偏與改進、由行政處罰復議及應訴案件思考修法重點等方面探討修改我國《行政處罰法》，希冀能對即將進入審議階段的我國《行政處罰法》修改草案的完善提供智識支持。
論行政處罰的責任主義
作者：王貴松（中國人民大學法學院教授，法學博士）
內容摘要：只有行為人在實施違反行政管理秩序的行為時具有責任能力和責任條件，行政機關才能予以處罰，這就是行政處罰的責任主義。在我國過去的法律和理論上，對行政處罰多持結果責任的立場，只要客觀行為違法即予處罰。根據憲法上人格尊嚴的要求，為了維護公民的意志自由、實現處罰的目的，行政處罰應當實行責任主義。我國《行政處罰法》應當確定以故意為原則的責任條件，再由特別法在具體情形中根據責任主義的要求，并考慮制裁有限性和行政效率等因素，對行政處罰是否允許以過失為責任條件逐一作出權衡判斷。對于過失的認定，不應實行過錯推定原則，而仍應由行政機關承擔舉證責任，行政機關可以在行為人沒有達到一般注意義務的要求時，考察行為人有無正當理由而作出認定。
關鍵詞：行政處罰；意志自由；責任條件；合法推定；結果責任
從自定走向法定
——我國《行政處罰法》修改背景下的非現場執法程序立法研究
作者：茅銘晨（溫州大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士）
內容摘要：非現場執法模式已在我國諸多領域得到推行，大有占據行政處罰“半壁江山”之勢。由于其出現于我國《行政處罰法》頒布之后，迄今尚無法律對其進行程序規范。目前行政部門的“自定程序”存在許多不符合我國《行政處罰法》原則、不符合正當程序要求的問題，對行政法治和權利保障造成消極影響。以法定程序規范行政處罰權是我國《行政處罰法》的重要使命。修改我國《行政處罰法》已列入全國人大的立法規劃。在該法中專門設定非現場執法基本程序，不僅可以提升非現場執法程序規則的法律地位，而且有利于從源頭上鏟除非現場執法程序偏離正當性的根源。這對破解當前非現場執法中因程序缺陷產生的違法侵權問題，促進非現場執法制度的發展和完善，維護社會秩序，推進依法行政，增進權利保障，將產生直接而顯著的社會效益。
關鍵詞：自動化行政；非現場執法；行政處罰；程序立法
論“基本法”定位下的我國《行政處罰法》修改
——以2016年至2019年的行政處罰復議及應訴案件為視角
作者：曹鎏（中國政法大學法治政府研究院副教授）
內容摘要：我國《行政處罰法》是作為實體規則的綱領性文件以及程序規則的直接依據，這一“基本法”定位構成其修改應遵循的基本原則。行政復議是化解行政處罰爭議的主要方式，通過處罰復議和應訴案件的實證分析，可以反推引發處罰法治化危機的癥結所在。我國《行政處罰法》修改必須立足于過時條款更新、立法漏洞填補、時代變遷的立法調整和回應、原則性條款的精細化等四個層面，相應增加行政處罰概念條款，采用種類列舉和分類概括相結合的方式，并適度為地方性法規處罰設定權擴容是確保我國《行政處罰法》適用開放性和前瞻性的必由之路。實體規則的調試與發展、促進程序制度的完備化和縝密性，構成我國《行政處罰法》修改的關注重點。理想的我國《行政處罰法》應當能夠實現對所有合法的、非法的、既有的、新型的處罰類行為從實體到程序的有效規制。
關鍵詞：行政處罰法；基本法；法治政府；設定權
【經濟刑法】
單位犯罪責任人員之認定
作者：王飛躍（中南林業科技大學政法學院教授，法學博士）
內容摘要：單位犯罪中認定責任人員的意義僅限于確定單位犯罪中責任主體的范圍，而不是在確定責任人員的同時確定其責任大小。單位犯罪不必然存在共同犯罪，在責任人員為一人或者單位犯罪為過失犯罪時不成立共同犯罪。常態下的單位犯罪，數個單位職員之間不存在共同意思，單位行為并非數人之間的協力行為，因而欠缺共同犯罪實質條件而不成立共同犯罪。單位犯罪的根源在于“逐利”，因而實現單位利益的人員即為責任人員，包括實現單位利益的支配者和加功者兩種類型。單位犯罪中存在犯罪因果流程與慣常業務流程的差異。在單位犯罪的支配者利用單位慣常業務流程實現支配單位犯罪因果流程的情形下，基于單位慣常業務合意支配下的業務人員不是基于共同意志支配下的業務人員，不應作為單位犯罪的責任人員。
關鍵詞：單位犯罪責任人員；犯罪因果流程；慣常業務流程
大數據時代“個人信息”的權利變遷與刑法保護的教義學限縮
——以“數據財產權”與“信息自決權”的二分為視角
作者：張憶然（清華大學法學院2017級刑法學專業博士研究生）
內容摘要：為了適應大數據時代的數據經濟和個人權利保護，民法上的發展方向是對個人信息權利屬性進行“信息自決權”和“數據財產權”的劃分，以“情境”或“場景”為核心的個別化保護方法成為近年來數據保護領域的發展趨勢。在刑法教義學維度上，重要的問題不僅在于個人信息的保護法益如何確定，更在于如何根據個人信息的不同權利屬性，合理限縮有關罪名的構成要件。對個人信息“信息自決權”的保護，宜立足于“情境脈絡完整性理論”，對“已公開”個人信息的值得保護性加以判斷，重新闡釋侵犯公民個人信息罪中“非法獲取”行為的教義學含義；對于“知情同意”原則應予弱化，并類比醫療刑法中患者的“知情同意”，賦予刑法上構成要件阻卻之效力。對個人信息“數據財產權”的保護，在流轉環節不適用“知情同意”原則，不能將“未經同意”等同于“違反國家規定”。單純轉讓數據財產權不屬于侵犯公民個人信息罪中的“出售”或“提供”行為，例外侵犯信息自決權時應認定為“出售”或“提供”行為。
關鍵詞：個人信息；信息自決權；數據財產權；侵犯公民個人信息罪
【專論】
論我國憲法文本中的“中央”與“地方”
——基于我國《憲法》第3條第4款的考察
作者：鄭毅（中央民族大學法學院副教授，法學博士）
內容摘要：明確“中央”與“地方”在憲法文本中的規范內涵對中央與地方關系的研究以及目前正在進行的央地事權與支出責任劃分改革意義重大�；谖覈稇椃ā返谌碌囊幏督Y構，除肯定全國人大及常委會、中央軍委主席與副主席、國務院、國家監察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的“中央”屬性外，仍須進一步回應全國人大常委會的獨立性、國務院組成部門的屬性、司法機關的中央與地方關系屬性等問題。此外，中共中央和全國政協還構成了制度實踐意義上的“中央”，文本與實踐落差的解讀應回歸我國《憲法》第3條第4款，核心是對該款中兩個“中央”表述的差異化解釋。我國《憲法》第30條的地方建置類型，以及第31條的特別行政區和序言第九段的臺灣地區均屬廣義的“地方”內涵。規范上相對獨立的人格、利益與財政為地方作為“中央”的對應項提供了制度基礎。
關鍵詞：中央；地方；憲法；文本解釋
我國《民法總則》中見義勇為條款與無因管理條款適用關系的教義學分析
作者：肖新喜（西北政法大學民商法學院副教授，法學博士）
內容摘要：關于我國《民法總則》第121條、第183條對見義勇為的適用關系，學界存在請求權競合說與規范排除的競合說兩種觀點。兩種觀點均有一定道理但也有偏頗之處。我國《民法典》保留了這兩條的內容。為妥當調整因見義勇為行為所生之民事關系，需要對我國《民法總則》第121條、第183條的適用關系予以改進，以有利于實現我國《民法總則》第183條在侵權人與受益人之間合理分擔見義勇為人之損失，兼顧鼓勵、支持見義勇為之規范目的，并對屬于拆配型法條的第183條予以拆分。拆分后的我國《民法總則》第183條包括四個相互獨立的基本型法條�；拘头l1與第121條成立規范排除的競合關系；基本型法條2與第121條成立請求權競合關系；基本型法條3、基本型法條4與第121條既可能符合規范排除的競合關系又可能符合請求權競合關系，但根據第183條的規范目的，應以前者為妥。對第183條的“侵權人”做限縮解釋后，在加害人對受益人構成侵權而對見義勇為人不構成侵權之見義勇為情形，無法適用第183條，只能適用第121條�；诟拍罱y一性的體系化要求，第183條的“適當補償”既可以是全部補償也可以是部分補償。
關鍵詞：見義勇為；無因管理；規范排除的競合；請求權競合
勞動者辭職預告期的法律性質辨析
作者：江鍇（華東政法大學博士后研究人員）；虞李輝（華東政法大學碩士研究生）
內容摘要：對于我國《勞動法》和我國《勞動合同法》規定的勞動者辭職預告期的法律性質，存在“程序說”和“條件說”的不同解讀�！俺绦蛘f”認為勞動者預告解除權生效不以預告期滿為必要，但這既不利于實現預告期的主要功能，在法理上存在缺陷，也不能為現行法的正當性提供充分的解釋依據。“條件說”認為預告期是勞動者預告解除權的生效條件，即辭職預告期是預告解除權所附的法定始期�，F有著述對“條件說”內涵的揭示尚不充分，既會導致對“條件說”本身的誤解，也無法克服“程序說”的缺陷，故需對“條件說”內涵作進一步揭示，以徹底克服“程序說”缺陷�！皸l件說”除了蘊含預告期是預告解除權的生效條件這一法律效果之外，還蘊含預告期內勞動者違法提前解除應承擔賠償責任、預告期內用人單位同意解除的性質是自助行為、預告期內允許勞動者和用人單位協議撤回預告解除權等三項法律效果。以“條件說”為依據，可以對實踐中出現的約定延長預告期的爭議的解決，從現行法中找到恰當的適用規則。
關鍵詞：勞動合同；預告期；條件說；程序說；約定延長預告期
【爭鳴園地】
違法性認識不宜作為故意的要素
——兼對“故意是責任要素說”反思
作者：蔡桂生（中國人民大學刑事法律科學研究中心講師，法學博士、博士后）
內容摘要：違法性認識不宜作為故意的要素，它只是責任的要素，如此安排符合依法治國的公共利益。之所以有人將違法性認識作為故意的要素，乃是受制于“結果無價值論”之視域，而忽略了學說梳理，進而遺漏了日本刑法乃至蘇聯刑法之母國（德國）的史料。在立法技術逐步成熟的當下，將違法性認識排除出故意的范疇，能夠滿足社會發展對于刑事政策的需求。它在法政策上明確宣示：慣犯、激情犯之類的法冷漠者不得借口“不知法律”而豁免故意犯罪的刑罰。這不僅保障了崇法、守法者的合理信賴，對欺詐者產生威懾，而且激活了刑法條文本身的教育功能，貫徹了刑事訴訟中公民教育的目的，減輕了國家普法的成本。至于“不知法者，仍有故意”所存在的疑問，在既有的刑法理論上，均已經得到了妥當的回答。
關鍵詞：違法性認識；故意說與責任說；構成要件要素；刑事政策
個人破產準入規制的中國路徑
作者：趙吟（西南政法大學民商法學院副教授）
內容摘要：個人破產準入規制是個人破產制度有效運行的前提，是債務人與債權人利益平衡的支點，是個人債務糾紛司法化解的后盾。關于破產能力，我國宜采取一般個人破產主義，并對“個人”之外延進行界定。關于破產原因，個人自愿破產情形下為債務人不能清償到期債務，個人強制破產情形下通過停止支付與生效法律文書履行不能，可推定債務人不能清償到期債務。和解程序的啟動原因與破產清算相同，重整程序的啟動原因則可適當拓展。當涉及與公司破產、合伙企業破產以及個人獨資企業破產的“門檻”對接時，制度的設計需要依據不同主體破產的特性確定銜接標準。
關鍵詞：個人破產；準入規制；破產能力；破產原因
【域外視野】
數據立法轉向：從數據權利入法到數據法益保護
作者：任穎（廣東外語外貿大學廣東法治研究院副教授，法學博士）
內容摘要：圍繞數據權利入法展開的數據立法存在難以克服的弊病。數據私權化與數據共享之間存在內在沖突，數據權利泛化導致新的貿易壁壘的出現，域外單向度的“權利-救濟”立法路徑不足以應對復雜的數據利益沖突。數據權利立法模式必須轉向。數據立法在本質上是對于多樣化的數據利益進行的識別與確認，對于現實的數據利益予以法律上的調整，就形成數據法益。數據法益的理論證成以價值法學、分析法學、社會法學維度的法益理論為支撐。將多樣化數據法益納入數據立法的調整對象，能夠避免單一化的賦權性保護不能兼容數據領域的多項利益平衡的弊端，數據法益則能全面涵蓋多元主體的各項正當利益保護內容，數據立法必須兼顧這些利益的保護，避免重數據私益、輕數據公益，從而達到有效應對數據風險的目的。數據法益是數據立法的核心，圍繞數據法益展開的數據立法以個體與集體的數據法益保護為原則與宗旨，以用戶與經營者之間的數據法益雙向平衡為立法結構，通過數據法與民法、行政法、經濟法、國際法規范的有效銜接，保障和約束數據法益的實現。
關鍵詞：數據立法；數據權利；數據法益
論認罪認罰自愿性判斷標準
作者：杜磊（中國人民大學刑事法律科學研究中心助理研究員）
內容摘要：認罪認罰自愿性判斷標準是確保認罪認罰從寬制度規范運行的一項重要內容。認罪認罰自愿性包括實質認罪自愿性、形式認罪自愿性和認罰自愿性，三者密切相關，不能將三者割裂開來并設置不同的判斷標準。認罪認罰自愿性和供述自愿性不同，不能采用自白任意性標準，宜參照非法言詞證據規則所確立的標準，同時允許法官裁量判斷認罪認罰的自愿性。認罪認罰從寬的制度特性給認罪認罰自愿性判斷標準的適用帶來了困難，需要從規則上明確不認罪認罰將面臨嚴重刑罰、認罪認罰將獲得較輕刑罰、許諾適用非羈押措施和緩刑措施、對第三人的寬容等情形是否違背了認罪認罰的自愿性，以實現認罪認罰從寬制度的規范化運行。
關鍵詞：認罪認罰從寬；認罪認罰自愿性；供述自愿性；判斷標準