《政治與法律》2020年第4期
【主題研討——疫情防控的法治思維和法律制度的完善】
疫情防控：經(jīng)濟(jì)法的解析與應(yīng)對 張守文
疫情防控的社會法省察 蔣悟真
疫情信息公開的法治反思 胡明
【經(jīng)濟(jì)刑法】
偽造信用卡犯罪中的偽造行為內(nèi)涵與對象研究 劉憲權(quán)
貨物調(diào)包類財(cái)產(chǎn)犯罪案件的教義學(xué)分析 王琦
【專論】
社會福利保障的憲法路徑選擇 王堃
網(wǎng)絡(luò)謠言擾亂公共秩序的認(rèn)定——以我國《治安管理處罰法》第25條第1項(xiàng)的適用為中心 孟凡壯
令狀主義的例外及其限制 李世陽
論中國民事審級制度面臨的挑戰(zhàn)及其完善 胡曉霞
【爭鳴園地】
入罪與出罪：我國《刑法》第13條的功能解構(gòu) 孫本雄
不動產(chǎn)最高額抵押權(quán)的變更——兼評指導(dǎo)案例95號 武騰
【實(shí)務(wù)研究】
自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng) 馬顏昕
論房屋征收補(bǔ)償協(xié)議要式化的困境與出路 胡軍輝 趙毅宇
【主題研討——疫情防控的法治思維和法律制度的完善】
編者按：自從新型冠狀病毒疫情發(fā)生以來，中央強(qiáng)調(diào)依法治疫的重要性，并對依法防控疫情、加強(qiáng)和提升國家治理能力建設(shè)作出了諸多重要指示。疫情防控是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，相應(yīng)地，依法防疫也是一項(xiàng)復(fù)雜的法制系統(tǒng)工程。它需要發(fā)揮各個部門法的作用以及部門法之間的協(xié)同功能組合，共同防控疫情的發(fā)生和蔓延，直至根治病毒疫情。本欄目特刊出三篇論文，從理論分析與制度構(gòu)建的雙層維度分別探討疫情防控中經(jīng)濟(jì)法、社會法、行政法與私法等領(lǐng)域所面臨的問題，一方面揭示法治思維與方式在應(yīng)對疫情過程中的重要性，另一方面反思當(dāng)前存在的法治短板與不足，并著重對防疫法治體系的建設(shè)和完善提出相關(guān)建議，以期對助推依法治疫、彰顯依法治疫能力有所裨益。
疫情防控：經(jīng)濟(jì)法的解析與應(yīng)對
作者：張守文（北京大學(xué)法學(xué)院博雅特聘教授，博士研究生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：疫情防控是對國家治理體系和治理能力的重大考驗(yàn)，需要政策與法律的協(xié)調(diào)并用；疫情防控作為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，離不開多種法律制度的綜合調(diào)整，其中經(jīng)濟(jì)法的作用尤為重要。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的“兩個失靈”理論、風(fēng)險理論、信息理論和價值理論，有助于解析疫情的成因及其預(yù)防，明晰疫情防控的必要性、重要路徑和價值引領(lǐng)，從而可以有針對性地進(jìn)行制度應(yīng)對；疫情防控需要宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法的大量運(yùn)用，應(yīng)將重要的發(fā)展理念和法治理念貫穿其中，從而形成“依法治疫”的制度體系�；凇耙匀藶楸尽钡摹耙婪ㄖ我摺保兄诜乐挂咔榈谋┌l(fā)和擴(kuò)散，減少公共衛(wèi)生危機(jī)的發(fā)生及其給社會、經(jīng)濟(jì)造成的巨大損害，從而能夠在保障公眾生命健康的前提下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：疫情防控；經(jīng)濟(jì)法；公共衛(wèi)生安全；依法治疫
疫情防控的社會法省察
作者：蔣悟真（華南理工大學(xué)法學(xué)院、法治經(jīng)濟(jì)與法治社會研究中心教授、博士研究生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：應(yīng)對新冠肺炎，依法防控既是全國的共識，也為公共衛(wèi)生法治建設(shè)提供了諸多省察與重構(gòu)的素材。疫情依法防控與應(yīng)對，涉及人、財(cái)、物等領(lǐng)域資源重新配置的能力，是對國家治理體系和治理能力的重大考驗(yàn)，需要深入推進(jìn)疫情防控重點(diǎn)領(lǐng)域科學(xué)立法，從而夯實(shí)依法防控的制度根基，發(fā)揮法治在疫情防控治理中的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用，為國家治理能力的提升奠定法治基礎(chǔ)。在社會法領(lǐng)域，深入解析公共衛(wèi)生、醫(yī)療保險、社會救助、勞動關(guān)系等法治方面存在的問題，不僅有利于疫情防控的社會法治應(yīng)對，且對社會法及其體系建設(shè)與完善很有裨益。
關(guān)鍵詞：新冠肺炎；依法防疫；社會法；醫(yī)療衛(wèi)生法治
疫情信息公開的法治反思
作者：胡明（華南理工大學(xué)法學(xué)院教授、法治經(jīng)濟(jì)與法治社會研究中心研究員,法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：新冠肺炎疫情信息公開存在的不足，引發(fā)對中央與地方關(guān)系、科學(xué)與政治關(guān)系、公民與政府關(guān)系的法治反思。應(yīng)對疫情信息公開制度的僵化與沖突，須充分發(fā)揮中央與地方“兩個積極性”，完善中央直管和屬地管理相結(jié)合的疫情信息公開機(jī)制。針對疫情信息公開中科學(xué)與政治關(guān)系之爭議，應(yīng)合理定位科學(xué)家與政治家的角色，促進(jìn)科學(xué)系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的相互協(xié)同。面對疫情信息公開中公民話語權(quán)的保障，應(yīng)從權(quán)力導(dǎo)向轉(zhuǎn)向權(quán)利導(dǎo)向，防止政府對公民話語權(quán)的不當(dāng)克減。
關(guān)鍵詞：疫情信息公開；法治；央地關(guān)系；科學(xué)與政治；政府與公民
【經(jīng)濟(jì)刑法】
偽造信用卡犯罪中的偽造行為內(nèi)涵與對象研究
作者：劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)教授）
內(nèi)容摘要：刑法中偽造信用卡犯罪中的偽造不僅包括仿制其物理外觀的形式偽造，還應(yīng)包括將權(quán)利人信息寫入磁條介質(zhì)、芯片等的內(nèi)容偽造。作為偽造對象的信用卡應(yīng)當(dāng)是具有物理載體的實(shí)體卡片，事實(shí)上不存在對虛擬信用卡的偽造。以虛假身份騙領(lǐng)無對應(yīng)實(shí)體卡的虛擬信用卡應(yīng)視為妨害信用卡管理罪中的騙領(lǐng)信用卡行為；利用權(quán)利人既有實(shí)體卡信息，復(fù)制虛擬信用卡的行為系對他人信用卡信息資料的非法使用而非偽造。有關(guān)偽造信用卡犯罪刑法規(guī)定的立法原意并不包含偽造空白信用卡，偽造空白信用卡具有嚴(yán)重的社會危害性，理應(yīng)將其納入刑法規(guī)制范圍，以保持與妨害信用卡管理罪刑法規(guī)定的協(xié)調(diào)。不能通過司法解釋改變立法原意，現(xiàn)行刑法中偽造信用卡犯罪的偽造含義應(yīng)有相應(yīng)的調(diào)整。
關(guān)鍵詞：偽造信用卡行為；形式偽造；內(nèi)容偽造；虛擬信用卡；空白信用卡
貨物調(diào)包類財(cái)產(chǎn)犯罪案件的教義學(xué)分析
作者：王琦（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：針對貨車司機(jī)將運(yùn)輸中的貨物非法占為己有，再用次品或廢品補(bǔ)足重量，冒充原貨物交付收貨方的行為的定性，其前階段調(diào)包行為根據(jù)運(yùn)輸中的貨物的占有歸屬，可能構(gòu)成盜竊罪、侵占罪或職務(wù)侵占罪，其后階段交貨行為構(gòu)成針對財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙罪，該兩階段行為按照吸收犯處理。在財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定上，宜采取整體財(cái)產(chǎn)說的立場，在滿足一些特殊條件的情況下，犯罪數(shù)額可以扣減次品價值。如果收購原貨物的人與司機(jī)有共謀，對調(diào)包行為的完成起到一定作用的，收購人與司機(jī)成立共同犯罪，即使數(shù)名司機(jī)彼此之間沒有共謀，收購人的涉案數(shù)額也應(yīng)累積計(jì)算。驗(yàn)貨人員與司機(jī)勾結(jié)，明知是不合格的次品而予以簽收的行為，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的正犯。
關(guān)鍵詞：調(diào)包貨物；占有；罪數(shù)；財(cái)產(chǎn)損失；共同犯罪
【專論】
社會福利保障的憲法路徑選擇
作者：王堃（廣州大學(xué)人權(quán)研究院副研究員，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：世界各國憲法保障社會福利有兩種模式，一種是在憲法中列舉各種社會權(quán)利的“社會權(quán)”保障模式，另一種是僅在憲法中明確建設(shè)社會國家的原則或者類似條款的“社會國”保障模式。從我國《憲法》的現(xiàn)有規(guī)定及其變遷、憲法的解釋與學(xué)界的解讀看，我國屬于“社會權(quán)”模式�！吧鐣䴔�(quán)”保障模式的缺陷是隨著民眾追求平等意識的成長、市場機(jī)制的擴(kuò)展和公民權(quán)利意識的增強(qiáng)，社會福利可能借助憲法無序、無限地?cái)U(kuò)張。通過淡化社會福利的權(quán)利性質(zhì)、轉(zhuǎn)變社會權(quán)的合憲性審查的方向、擴(kuò)展反射利益推進(jìn)社會福利以及貫徹憲法設(shè)立的可承受性、適度性原則，可以推進(jìn)我國社會福利憲法保障模式由“社會權(quán)”模式向“社會國”模式轉(zhuǎn)換。
關(guān)鍵詞：社會福利；社會權(quán)；“社會國”；憲法保障
網(wǎng)絡(luò)謠言擾亂公共秩序的認(rèn)定
——以我國《治安管理處罰法》第25條第1項(xiàng)的適用為中心
作者：孟凡壯（華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：我國《治安管理處罰法》第25條第1項(xiàng)確立了網(wǎng)絡(luò)謠言擾亂公共秩序的違法構(gòu)成“三要件”，即網(wǎng)絡(luò)散布謠言的客觀行為、擾亂公共秩序的危害后果和主觀故意。司法實(shí)踐中，有些法院秉持“秩序至上主義”的邏輯，存在對違法構(gòu)成“三要件”的背離，在部分案件中對網(wǎng)絡(luò)謠言和公共秩序的擴(kuò)大解釋構(gòu)成對公民言論自由的過度限制。面向未來，法院可通過對上述違法構(gòu)成要件的合憲性解釋，合理平衡公共秩序與言論自由價值的沖突。在客觀行為的司法認(rèn)定方面，應(yīng)區(qū)分“公共言論”與“私人言論”，涉及“公共言論”的網(wǎng)絡(luò)謠言以“捏造或者歪曲事實(shí)”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，涉及“私人言論”的網(wǎng)絡(luò)謠言可擴(kuò)大解釋為包括“未經(jīng)證實(shí)”的消息。在危害后果的司法認(rèn)定方面，應(yīng)將“公共秩序”解釋為以“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”為核心內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)公共場所秩序，并引入比例原則的審查。在主觀故意的司法認(rèn)定方面，對于涉及公共言論的“故意”的認(rèn)定，可采用“實(shí)質(zhì)惡意”原則，即只有在行為人明知其將做出虛假言論或者對于信息的真假辨認(rèn)存在嚴(yán)重的過錯時，才能認(rèn)定其為“故意”；對于涉及私人言論的故意的認(rèn)定，可參照刑法上“故意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)謠言；擾亂公共秩序；司法認(rèn)定
令狀主義的例外及其限制
作者：李世陽（浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：我國刑事訴訟法并未明文將令狀主義確立為一項(xiàng)基本原則。令狀主義背后所體現(xiàn)的司法審查精神、對公權(quán)力的制約思想以及人權(quán)保障的理念值得在訴訟程序尤其是偵查程序中貫徹。在偵查程序的構(gòu)建中，應(yīng)將令狀主義作為解釋的指針之一。對于令狀主義的例外情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮解釋，否則將導(dǎo)致令狀主義的空洞化，緊急處分說可以作為這種限縮解釋的基本依據(jù)。作為先行拘留與扭送對象之一的現(xiàn)行犯，在刑事訴訟法上應(yīng)做統(tǒng)一理解。從緊急處分說出發(fā)，預(yù)備犯原則上不得作為現(xiàn)行犯處理；對于“正在實(shí)行犯罪”這一要件的解釋，必須同時具備現(xiàn)行性、明白性、急迫性，對于明白性的判斷應(yīng)堅(jiān)持事前判斷與事后判斷的對應(yīng)原則；對于“犯罪后即時被發(fā)覺的”這一要素的解釋，應(yīng)同時具備時間與空間上的接近性。
關(guān)鍵詞：令狀主義；緊急行為；現(xiàn)行犯；先行拘留；無令狀搜查
論中國民事審級制度面臨的挑戰(zhàn)及其完善
作者：胡曉霞（西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究中心教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行民事審級制度不是“舶來品”，而是經(jīng)過漫長的演變過程逐漸形成的。現(xiàn)行法上的“四級兩審制”民事審級制度在特定歷史時期發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，但目前已經(jīng)無法滿足人民群眾日益增長的接近司法的需求。我國民事審級制度體系的完善應(yīng)當(dāng)確立“四級三審制”、增設(shè)職能管轄制度、貫徹上訴利益理論、明確第三審為法律審等基本制度，同時建立允許例外情形下基于法定或意定的原因而適用一審終審制度，以及越級上訴制度和特別上訴制度。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；審級制度；一審終審；兩審終審；三審終審；審級利益
【爭鳴園地】
入罪與出罪：我國《刑法》第13條的功能解構(gòu)
作者：孫本雄（北京理工大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：對我國《刑法》第13條“前段”和“但書”的定位，理論上歷來存在爭議。現(xiàn)有的研究或不具有普遍適用性，或不能妥當(dāng)解釋“前段”與“但書”之間的矛盾。事實(shí)上，應(yīng)分別從立法和司法層面理解“前段”和“但書”的內(nèi)容，即在將“前段”解釋為立法層面要求的前提下，借助刑事責(zé)任理論將“但書”解讀為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)后的出罪權(quán)。如此理解，不僅能為刑法修改完善提供法律根據(jù)，也能在增強(qiáng)刑法積極一般預(yù)防作用的同時，限制刑法立法權(quán)�！暗珪钡暮诵脑谟趯⑿淌仑�(zé)任已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的案件，及時從刑事司法程序中“解脫”出來，該權(quán)力的運(yùn)用既不會破壞犯罪構(gòu)成的定型性功能，也不會助推司法自由裁量權(quán)的濫用。
關(guān)鍵詞：出罪；“但書”；刑事責(zé)任；一般預(yù)防；犯罪化
不動產(chǎn)最高額抵押權(quán)的變更
——兼評指導(dǎo)案例95號
作者：武騰（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容摘要：按照指導(dǎo)案例95號，將既有債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保債權(quán)范圍的，未經(jīng)登記亦有物權(quán)效力，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響。該指導(dǎo)案例并非將不動產(chǎn)最高額抵押權(quán)變更的模式改變?yōu)榈怯泴挂髁x，而是對概括最高額抵押權(quán)之否定立場進(jìn)行緩和，以便更充分地發(fā)揮最高額抵押權(quán)的優(yōu)勢。特定債權(quán)的轉(zhuǎn)入屬于最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍的變更，其與債權(quán)確定期間的變更、債務(wù)人基準(zhǔn)的變更一樣，都不需要后順位抵押權(quán)人等第三人同意，因?yàn)椴粫茐倪@類第三人的信賴基礎(chǔ)。債權(quán)范圍的變更遵循實(shí)行合同自由原則，其效力與登記無關(guān)，只不過當(dāng)事人不得將非基于正常交易關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)納入擔(dān)保范圍，給第三人造成難以預(yù)料的損害。這一裁判規(guī)則不得類推適用于最高額抵押權(quán)的決算期變更、債務(wù)人基準(zhǔn)變更，為保護(hù)不特定第三人對最高額抵押擔(dān)保債權(quán)是否已確定的信賴，這些事項(xiàng)的變更只有在最高額抵押權(quán)確定前辦理登記，才能產(chǎn)生物權(quán)效力。
關(guān)鍵詞：最高額抵押權(quán)；物權(quán)變更；登記生效；合同自由；指導(dǎo)案例
【實(shí)務(wù)研究】
自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)
作者：馬顏昕（華南師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：基于行政處罰的負(fù)擔(dān)行政屬性，部分自動化是現(xiàn)階段自動化行政處罰的主流形態(tài)。自動化行政方式的高效可能導(dǎo)致處罰密度失衡，需要建立處罰標(biāo)準(zhǔn)動態(tài)調(diào)整機(jī)制予以平衡。在自動化行政時代，需要堅(jiān)持和發(fā)展正當(dāng)程序原則，以解決在程序與證據(jù)方面面臨的挑戰(zhàn)。自動化行政對于數(shù)據(jù)的依賴與行政處罰中的數(shù)據(jù)特殊限制形成了悖論，應(yīng)當(dāng)通過將數(shù)據(jù)納入公物法規(guī)制與擴(kuò)張個人數(shù)據(jù)權(quán)利等方式，完善數(shù)據(jù)法治。在責(zé)任方面，自動化行政處罰錯誤時的責(zé)任主體仍然是行政主體，歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任原則
關(guān)鍵詞：自動化行政；行政處罰；人工智能；行政處罰法
論房屋征收補(bǔ)償協(xié)議要式化的困境與出路
作者：胡軍輝；趙毅宇（湘潭大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師；湘潭大學(xué)法學(xué)院博士研究生
內(nèi)容摘要：房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的法律屬性是行政契約，征收人的簽約行為是一種要式行政行為。我國相關(guān)法律規(guī)范對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議簽約行為的主體、程序、內(nèi)容與方式等進(jìn)行了要式化構(gòu)造。通過考察房屋征收補(bǔ)償?shù)牡胤椒梢?guī)范、裁判文書以及征收補(bǔ)償實(shí)踐參與者的感受，可以發(fā)現(xiàn)補(bǔ)償協(xié)議簽約行為要式化在實(shí)踐中存在征收人權(quán)力行使恣意、被征收人的契約性權(quán)利遭受嚴(yán)重侵害的困境。落實(shí)與完善房屋征收補(bǔ)償協(xié)議簽約行為的要式化法律制度，應(yīng)以“權(quán)力與契約的整合”為法理指引，建立簽約階段主體地位平等關(guān)系，利用簽約程序規(guī)制行政權(quán)力，提升簽約內(nèi)容的合意性以及強(qiáng)調(diào)簽約方式的合作性，并在上述理念指引下，以限定簽約主體范圍與進(jìn)行信用管理，完善前置程序、簽約期限與救濟(jì)程序，優(yōu)化獎勵制度、協(xié)商機(jī)制與生效要件，實(shí)施違法監(jiān)督與行政問責(zé)等為具體出路。
關(guān)鍵詞：房屋征收；征收補(bǔ)償協(xié)議；簽約行為；要式行政行為；行政契約