目錄
主題研討——刑罰論研究
罪刑關系的反思與重構……魏漢濤
從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認定的制約……姜濤
德國量刑責任概念的源流、問題與啟示……潘文博
經濟刑法
從占有到取得：我國盜竊罪教義學結構的補正……梁云寶
利用未公開信息交易共同犯罪的認定……劉憲權 林雨佳
專論
新時代黨內法規體系化的法理邏輯與發展路徑……侯繼虎
任意責任保險中受害人直接請求權之證成……楊勇
論海洋法公約冰封區域條款在西北航道的適用……楊顯濱
論國際法視閾下國際貨幣基金組織貸款條件性的法律屬性……王萍
爭鳴園地
弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎——“合憲性審查工作體系化”的提出……朱學磊
中國消費者法理論的再認識——以消費者運動與私法基礎為觀察重點……姚佳
實務研究
涉外行政訴訟中被忽視的對等原則——兼論我國行政訴訟法對等原則條款被虛置問題的解決……楊金晶
股東出資義務加速到期研究……劉銘卿
主題研討
刑罰論研究
編者按：犯罪與刑罰的關系是刑法學基礎論題之一。隨著我國刑法知識的轉型和刑法理論的演進，近年來，傳統的犯罪論和刑罰論都發生了深刻的變革，刑罰論與量刑理論的革新在量刑規范化改革的背景下，也已起步。與犯罪論相比，刑罰論更容易受社會發展影響，其與刑事政策的聯系也更為緊密，這使得在對刑罰理論的研究中，價值判斷和路徑選擇更為多元。本欄目此次刊出的三篇論文將研究視閾導入刑罰論領域，分別從社會發展、實務運作和域外借鑒的角度切入，具體涉及犯罪與刑罰關系的分類配置，刑罰對犯罪認定的制約，德國量刑責任概念的源流、問題及對我國的啟示等三個方面。希望這些研究成果能夠由點及面，促進我國刑罰論研究的發展。
罪刑關系的反思與重構
內容摘要：借助法經濟學的成本收益分析不難發現，未考慮查處概率是罪責刑相適應原則的先天不足。風險社會來臨后，刑法應對社會風險的舉措已經跳出了罪責刑相適應原則的羈絆，這表明罪責刑相適應原則的社會基礎漸漸被侵蝕。刑事和解的推廣、積極一般預防的提出，使罪責刑相適應原則的地位日漸式微。當前的情勢與罪責刑相適應原則產生時的社會基礎和文化基礎已大為不同，罪責刑相適應原則在當前自然會表現出諸多局限性。在價值多元、目標多元的今天，決定罪刑關系的法則也是多元的，應當根據刑法規制不同犯罪的目的分類討論不同犯罪的罪刑關系。罪刑相適應應當回歸為自然犯罪刑關系的基本法則；刑罰與潛在危害相稱應當作為風險犯罪的罪刑關系法則；行政犯的罪刑關系應當遵循刑罰與規范違反程度及所違規范的重要性相適應法則；貪利型犯罪與法經濟學的理論模型最為接近，成本與收益均衡才是貪利型犯罪罪刑關系的理想法則。
關鍵詞：罪刑關系;罪責刑相適應;成本收益;積極一般預防;風險刑法
作者：魏漢濤,安徽大學法學院
從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認定的制約
內容摘要：免除處罰意味著行為人的行為并無預防的必要性，司法實踐中的定罪免刑并不具有正當性，把被告人貼上犯罪標簽會帶來嚴重的消極影響，帶來司法實踐中的“和稀泥”，也無助于實現刑罰目的。免刑免罪立足于以刑制罪理論，主張當行為人的行為應當免除處罰時，就不具有刑事政策意義上預防的必要性，這是預防刑視域下的無罪判斷，應當成為刑法中的罪責阻卻事由。當代刑法解釋論應當重視刑事政策意義上預防的必要性，確立免刑免罪的解釋理念。免罪免刑需要公、檢、法等機關在不同訴訟環節分別作出撤銷案件、不起訴與無罪判決等處理結論。
關鍵詞：免刑免罪;以刑制罪;標簽理論;預防刑;責任刑
作者：姜濤，南京師范大學法學院
德國量刑責任概念的源流、問題與啟示
內容摘要：長久以來，受到特殊預防思想的影響，量刑理論與量刑責任概念始終與行為人的人格結合在一起。在行為責任和行為人責任的立場抉擇上，德國立法者一直以性格責任或生活方式責任來理解量刑責任，將表征行為人人格的要素規定在刑法典中。在既有的法律框架下，德國聯邦最高法院通過其它概念的創設來闡述行為人要素，將所有應當在量刑中予以考慮的情節全部通過解釋進入量刑責任的概念之內，使其成為對行為和行為人的混雜評價。理解量刑責任概念應堅持刑法客觀主義的立場，合理區分表征責任和預防的情節，將量刑責任定位于行為嚴重程度，預防的要素須排除出量刑責任的范疇。在我國適用量刑責任概念需要克服該概念本身的弊端，并處理好責任與預防的關系。
關鍵詞：罪刑關系;量刑責任;行為嚴重程度;行為人人格;預防;刑事責任
作者：潘文博，德國馬克斯－普朗克外國與國際刑法研究所
經濟刑法
從占有到取得：我國盜竊罪教義學結構的補正
內容摘要：我國傳統的盜竊罪結構機械地拼湊了兩套難以兼容的盜竊罪結構的內容，一套是以占有為中心的盜竊罪結構，另一套是以秘密取得為核心的盜竊罪結構。中華人民共和國成立后，對民國舊法統的廢除和資在產階級刑法理論的排斥，阻礙了以占有為中心的盜竊罪對我國刑法的滲透。傳統盜竊罪結構的這種缺陷在蘇聯（俄）刑法影響力退潮時，為德、日以占有為中心的盜竊罪結構的發展預留了空間。在我國侵犯財產性利益并非不能成立盜竊罪，這又構成了完全借用以占有為中心的盜竊罪結構的障礙。占有并非我國傳統盜竊罪結構的核心，應以取得為中心來架構我國的盜竊罪結構，即在取得這一一級概念下針對盜竊財物和盜竊財產性利益分別設置二級概念，并進行必要的補正。作為盜竊罪對象的財產性利益應進行限縮。
關鍵詞：占有;取得;財產性利益;盜竊
作者：梁云寶，東南大學法學院
利用未公開信息交易共同犯罪的認定
內容摘要：一般主體可以構成利用未公開信息交易罪的教唆犯和幫助犯，符合法律規定且未違反權利義務一致性原則，前提是與特殊主體之間存在事前通謀。建議行為中涉及的未公開信息包括涉及交易投資具體信息的投資決策信息以及涉及證券交易、變動等影響價格的監管信息和行業信息。明示、暗示中的“示”是指建議他人從事相關交易的行為，“明”和“暗”是關于未公開信息是否明確告知而言的。暗示排除一般主體和特殊主體之間存在事前通謀。從實然的角度分析，私募基金從業人員不是利用未公開信息交易罪的主體，從應然的角度分析，應當通過修法的方式將其納入該罪主體范圍。基金從業人員之間利益輸送的行為不是利用未公開信息交易的行為。
關鍵詞：未公開信息;共同犯罪;私募基金;利益輸送;事前通謀
作者：劉憲權，華東政法大學法律學院。林雨佳,華東政法大學
專論
新時代黨內法規體系化的法理邏輯與發展路徑
內容摘要：黨內法規體系作為中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，實現其邏輯的體系化、規范化、法治化是一個重大的理論與現實問題。黨規黨法體系化發展過程中面臨的核心問題是如何以法律思維的方式實現其體系上邏輯的自洽性，以及通過何種路徑實現其體系化。黨內法規的結構體系化、黨內法規的規范體系化以及黨內法規的內容體系化三者構成了黨內法規體系化的結構邏輯。黨內法規的結構體系化是黨內法規自身體系構建的核心問題，黨內法規的功能體系化是黨內法規的規范性要求，黨內法規的適用體系化是黨內法規實施的內在要求。黨內法規體系化是一個系統工程，其基本路徑就是要實現體系上的自洽性，借鑒法律體系思維，實現其規范結構、功能結構的體系化，實現內容上的實體與程序的統一及權利與義務的對應。
關鍵詞：黨規黨法;體系化;規范結構;功能結構
作者：侯繼虎,淮陰工學院馬克思主義學院
任意責任保險中受害人直接請求權之證成
內容摘要：我國《保險法》僅承認了任意責任保險中受害人附條件的直接請求權，這一權利同現行法中的債權人代位權制度存在明顯差異�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在機動車第三者商業責任保險領域內賦予了受害人不附條件的直接請求權。責任保險的“分離原則”并不構成否認受害人直接請求權的充分理由。直接請求權有助于實現責任保險的責任免除功能。具體到受害人直接請求權的制度構建層面，法定權利說、原始取得說、利他合同說、并存的債務承擔說、債權法定移轉說、責任免除請求權說均存在擬制的缺陷，無法通暢地解釋受害人的直接請求權。在承認債權人可行使代位權以保全其特定債權的基礎之上，同時基于簡化權利行使成本的考量，即便被保險人對受害人的損害賠償責任尚未確定，受害人也可直接請求保險人向其給付保險金。
關鍵詞：任意責任保險;直接請求權;債權人代位權;責任免除請求權
作者：楊勇,清華大學法學院
論海洋法公約冰封區域條款在西北航道的適用
內容摘要：《聯合國海洋法公約》第234條（冰封區域條款）賦予加拿大“在專屬經濟區范圍內冰封區域”行使環境立法權和執法權，有權制定不受一般國際規則和標準限制的環境法律和規章。加拿大出于維護本國利益考量，在對西北航道的環境立法與執法中適用冰封區域條款時偏離正常軌道，在一定程度上限制乃至剝奪了其他國家的航行自由權。美國等國對此表示反對，學界亦展開了激烈探討，主要涉及西北航道法律地位對冰封區域條款適用的影響，冰封區域條款在西北航道專屬經濟區適用的限度，冰封區域條款適用于西北航道專屬經濟區的沖突，相關國家如何參與西北航道治理，冰封區域條款的理解與適用等問題。其宗旨在于平衡加拿大與其他國家利益的可行性主張，切實維護西北航道的海洋秩序。
關鍵詞：聯合國海洋法公約;冰封區域條款;專屬經濟區;航行自由;剩余權利
作者：楊顯濱,上海大學法學院
論國際法視閾下國際貨幣基金組織貸款條件性的法律屬性
內容摘要：眾多的實踐表明，IMF在金融危機初期所提供的金融援助在一定程度上有助于成員國經濟的復蘇，同時，IMF貸款所附加的條件性要求由于缺乏經濟自主權的尊重而備受詬病。IMF設置貸款條件的行為不同于民法意義上的合同簽訂，其符合意思表示、歸因主體和法律后果三個要件中的前兩項，但不符合法律后果這一要件。IMF與成員國在貸款條件問題上雖不旨在創設合同法意義上的權利義務關系，但IMF法律體系下設置貸款條件的行為是當事方非協議性意思表示且產生法定效果的準法律行為。IMF貸款條件理應上升為國際法淵源，它不只是IMF為確保成員國回購貸款資金的一項“決定”，更體現了國際法上的權利和義務關系。
關鍵詞：IMF貸款;國際貨幣基金組織;單方行為;準法律行為;國際法淵源
作者：王萍,廣東金融學院法學院
爭鳴園地
弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎
內容摘要：出于為我國憲法實施“找出路”的初衷，學者們將源自英聯邦國家的弱司法審查制度引入了中國。就其本相而言，弱司法審查制度是以保障公民權利為目標，以政府、議會和法院分別承擔權利保障責任為內容的制度體系。國內的相關研究忽視了政府的作用，沒有清楚地認識該制度的功能定位，在研究方法上存在描述性與規范性的混同。事實上，當前我國實施憲法的主要目標是通過合憲性審查維護法制統一。弱司法審查給我國的啟示是，“議會（人大）至上”不等于它要對所有的問題事必躬親，不宜將對合憲性審查的功能期待全部置于憲法和法律委員會一身，而是應當直面我國立法與司法的真實過程，根據各級立法與司法主體的實際能力，使其承擔相應的合憲性審查職責，構建體系化的合憲性審查工作機制。在規范和功能維度上均能得到論證，而這不是對域外經驗的機械復制。
關鍵詞：憲法實施;弱司法審查;合憲性審查;憲法和法律委員會
作者：朱學磊,中國社會科學院法學研究所
中國消費者法理論的再認識
——以消費者運動與私法基礎為觀察重點
內容摘要：中國消費者法領域近年來呈現出較多實踐問題，而這些問題單純依靠法律文本似乎難以找到解釋基礎與答案。消費者法是市場經濟的基礎性法律，消費者運動與私法制度作為消費者法產生的基礎與重要推動力，兩者的作用不容忽視。世界范圍內的消費者運動歷經百余年，從與經營者“對抗”轉向對被定型為“弱而愚”的消費者持批判與否定態度，更致力于追求消費者自我成長。私法（大陸法系）或合同法（英美法系）對自然人成為消費者主體之前的人格塑造極為重要，其深刻影響著消費者法哲學、消費者法定位與消費者權利構造。事實上，消費者權利在大陸法系國家、英美法系國家與中國呈現出不同的制定法脈絡，并且此種權利體系受私法之固有法特性影響頗深。這一系列制度基礎與因素都影響著消費者法的走向。
關鍵詞：消費者法;消費者運動;消費者權利;法律人格
作者：姚佳,中國社會科學院法學研究所
實務研究
涉外行政訴訟中被忽視的對等原則
——兼論我國行政訴訟法對等原則條款被虛置問題的解決
內容摘要：我國《行政訴訟法》“涉外行政訴訟”中的對等原則條款是被我國行政訴訟研究遺忘的角落。在我國涉外行政案件的審判中，對等原則條款并未得到有效適用，背離了設置對等原則的初衷。究其原因，不僅因為對等原則條款的相關概念沒有完全厘清，更在于適用對等原則的操作層面存在多重阻礙。這些阻礙既有法官重“同等”而輕“對等”的辦案傾向，也有外國法查明困難、對等適用標準難定等問題。要解決上述問題，除了在檢討涉外行政訴訟立法模式和實際效用的基礎上進一步完善可供操作的配套規范以外，刪去對等原則條款的做法可能更符合當前的域外立法趨勢和涉外行政訴訟的司法實踐。
關鍵詞：對等原則;涉外行政訴訟;外國人;行政訴訟;涉外行政法
作者：楊金晶，清華大學法學院
股東出資義務加速到期研究
內容摘要：2013年我國《公司法》修改后，公司資本繳納制度變為認繳制度，股東獲得前所未有的出資自由，同時，我國法律并未規定相應的配套制度，理論界和實務界因而為此爭議不斷。反對股東出資義務加速到期的學者提出了部分替代路徑，這些路徑并不能完全解決公司債權人的保護問題，作為一種平衡股東出資自由與保護債權的措施，是否要將其引入我國公司法，有不同的觀點。有加速到期制度與股東出資自由相匹配，是公司法資本原則的具體體現，也是在股東有限責任原則之下維護公司債權人利益的手段。在規范適用上，由于我國沒有明確的法律規定和司法解釋，應當適用我國《公司法》第3條第2款和擴張解釋《最高人民法院〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第13條第2款。股東出資義務的加速到期的實質是在公司之后承擔補充責任。股東出資義務加速到期僅僅指的是出資時間點尚未屆至的情況。股東出資期限既可以理解為時間點，也可以理解為期限，以具體的公司章程約定或者出資的協議而定，若為期間則可隨時出資，不受具體時間點的限制。
關鍵詞：公司法;出資;認繳;替代路徑;債權人保護
作者：劉銘卿,中國政法大學