☆主題研討——我國民法典物權編的編纂研究
論我國民法典物權編立法中的外部體系協調 房紹坤 / 2
我國民法典物權編所有權規則立法研究 陳華彬 / 13
論物權法文本中“應當”的多重語境 王 軼 / 24
☆經濟刑法
金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構
——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心 徐凌波 / 31
法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規范構造 趙姍姍 / 43
☆專 論
合規律性與合目的性：科學立法原則的法理基礎 裴洪輝 / 57
走向司法審查：行政解釋的困境與出路 彭 霞 / 71
從環保督察問題反思環境法治中的利益配置 李 丹 / 80
象征性刑法概念辨析 郭 瑋 / 91
☆爭鳴園地
論基本權利對社會公權力主體的直接效力 李海平 / 109
故意概念的再定位——中國語境下“蓋然性說”的展開 李世陽 / 124
☆實務研究
我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規范 張玉潔 胡振吉 / 141
論辯護權法律關系的沖突與協調
——以杭州保姆放火案辯護律師退庭事件為切入 王永杰 / 153
☆主題研討——我國民法典物權編的編纂研究
編者按：我國民法典各分編草案近日已由全國人大向社會公布，廣泛征求各界意見。民法典關乎人們日常生活，關聯社會方方面面，只有編纂一部內部、外部體系科學合理，原則規則正當正義，施行操作便捷清晰的民法典，才是不辜負時代要求的傳世民法典。此次公布的民法典物權法編草案總體上體現了以現行我國《物權法》為基礎，適當吸收司法經驗及比較法成果的特點，反映了我國民法典的編纂意在立足現有基礎，并進行適當的增減改動的立法思路，與此同時，對照編纂不辜負時代要求的民法典的要求，其仍然存在一些缺陷與不足，有待于未來的審議中予以完善。本期主題研討欄目特約請三位專家，就物權編規范的內部與外部體系協調、所有權規則、物權編中“應當”一詞的不同規范語境，提出深入細致的建設性完善意見，供立法機關參考。
論我國民法典物權編立法中的外部體系協調
房紹坤(吉林大學法學院,吉林長春 130012)
摘要：我國民法典物權編立法應當以憲法為依據，妥善處理與我國《土地管理法》《農村土地承包法》《城市房地產管理法》等相關法律的關系，實現外部體系協調。對于我國《物權法》中涉及憲法的規定，不能具體化為物權規范的，應當刪除；能夠具體化為物權規范的，應當根據情況予以妥善表達。對于我國《物權法》與相關法律中的重復規定、矛盾規定、銜接規定、公法規定等，應當根據不同情形進行刪除、修改、完善。
關鍵詞：民法典物權編；憲法；土地；公法
中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0002-11
我國民法典物權編所有權規則立法研究
陳華彬（中央財經大學法學院，北京 100081）
摘要：所有權系所有權人對于所有物，于法律限制的范圍內，實施完整、全面、永久與整體支配（管領）的權利，系典型的物權或物權的原型，且為人民生活的基礎。所有權在民法（私法）、公法、社會法乃至政治制度、經濟制度中占據核心和關鍵地位，系一個國家的人民、社會與政府不可或缺的根本財產制度。所有權制度及其規則在全部民法典（尤其是物權編）居樞紐地位。我國編纂民法典物權編時，宜從所有權的含義與其權能的分隔，所有權的類型的統一，建筑物區分所有權的諸規則，相鄰關系的新內容（形態），占有脫離物的善意取得，遺失物、埋藏物、漂流物、隱藏物與沉沒物（品）的所有權歸屬及報酬請求，取得時效，無主物的先占以及附合、混合與加工等方面予以建構、厘定、豐富和完善。在我國處于新的歷史起點的現今，經由厘定、建構、豐富、完善財產所有權制度及其規則來保障人民通過勞動而獲得的財產，其含義深刻、雋永，實不可小覷。
關鍵詞：所有權；建筑物區分所有權；動產所有權的特殊取得
中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0013-11
論物權法文本中“應當”的多重語境*
王軼（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：《中華人民共和國物權法》共計247個條文，其中有84個條文118處使用了“應當”一詞。在一部法律中，場合、語境不同，“應當”的含義也不同。除了個別的例外，“應當”一詞的使用，通常與法律規范的類型區分有關。在大多數情形下，使用“應當”一詞的法律條文派生或確立的法律規定，或者對應著簡單規范，或者對應著復雜規范，或者對應著簡單規范和復雜規范的結合規范，不能一概而論。“應當”對應著簡單規范的，有能夠約定排除其法律適用的，也有不能約定排除其法律適用的�！皯敗睂鴱碗s規范的，有倡導性規范、授權第三人規范、強制性規范。我國民法典物權編的編纂，應重視我國現行法文本中“應當”的多重語境，以利于法律條文的妥當設計和法律規范的妥當適用。
關鍵詞：應當；簡單規范；復雜規范；物權法
中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0024-07
☆經濟刑法
金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構*
——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心
徐凌波（南京大學法學院，江蘇南京 200093）
摘要：財產罪基礎理論對非法占有目的的內涵闡釋難以滿足這一要素在金融詐騙罪的界分功能。我國司法實務強調的還款意愿與還款能力，無法在既有的非法占有目的內涵中找到恰當的地位。綜合詐騙罪的法益及其構成要件結構，應當認為非法占有目的中的排除所有意思，是造成他人財產損害的故意，包含在財產罪犯罪故意內容之內。金融詐騙罪中非法占有目的的認定問題，大部分可以歸結為如何認定財產損害。行為人的債務履行意愿與能力均是財產損害的建構性要素。在龐氏騙局中，集資詐騙行為人的還款能力應當受到規范性視角的限制，行為人所募集的集資款本身不能被認為構成還款能力的一部分。非法占有目的不僅包括積極追求造成他人損害結果的直接故意，而且包括放任他人遭受財產損害的間接故意。作為詐騙罪結果的財產損害受制于直接性原則，只有處分行為直接導致的財產損害才處于詐騙罪構成要件的保護范圍之內。金融詐騙罪與近似的非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪的區別在于，規定后兩罪的我國刑法條文中的財產損失與被害人的處分行為之間缺少直接關聯，只是定罪量刑的情節，而對于詐騙罪成立而言，則是其結果要件。
關鍵詞：非法占有目的；財產損害；債務履行意愿；債務履行能力
中圖分類號：DF623文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0031-12
法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規范構造*
趙姍姍（西北政法大學刑事法律科學研究中心，陜西西安 710100）
摘要：我國證券內幕交易罪的主體范圍尚不清晰，現行法上數量繁多的規范采用了不同的主體識別標準，造成了實務中法律適用的難題。關于如何重構該罪主體的范圍，當前我國學界存在“知悉”標準與“信義”標準之爭，但實質依舊未擺脫美國的模式。因中美兩國法律傳統的差異，美國諸多理論并不適合我國的司法實務。應當從我國犯罪論體系出發，從行為所侵害的法益（客體）角度劃定證券內幕交易罪主體的外延。同時，應選擇性地借鑒同樣以法益視角劃定主體范圍的日本《金融商品交易法》的立法經驗，嘗試對我國證券內幕交易罪的主體范圍進行規范重構。
關鍵詞：證券內幕交易罪；知情人；非法獲取內幕信息的人；日本法；金融商品交易法
中圖分類號：DF623文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0043-14
☆專 論
合規律性與合目的性：科學立法原則的法理基礎
裴洪輝（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：通過考察自然科學和社會科學的學科特性可以歸納出科學基于事實的“合規律性”意涵，而從實踐活動中可以得出科學基于效用的“合目的性”意涵。科學立法原則在分享上述兩個判斷的同時，在“合目的性”方面受到價值性制約和規范性制約兩重限制。通過“事實和價值”這一區分工具可以重述我國《立法法》中規定的四個立法原則，進而將科學立法原則更為清晰地局限于事實性和工具性范圍之內，從而與關涉價值、目的等其他幾個立法原則相區別。科學立法原則關注于立法事實的收集加工以及立法目的達致的手段問題，而非立法活動中價值、目的的產出問題。其主要通過實證社會科學中廣泛開發的技術來實現，同時受到實證社會科學技術本身局限性的制約，這進一步厘定了科學立法原則的作用邊界。
關鍵詞：科學立法；立法原則；科學標準；合規律性；合目的性
中圖分類號：DF01文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0057-14
走向司法審查：行政解釋的困境與出路
彭霞（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）
摘要：一般意義上的行政解釋包括抽象行政解釋和具體行政解釋。我國的行政解釋僅承認抽象行政解釋的存在，將行政解釋視為一項單獨的權力，為一定級別的行政機關所保留�，F行的主要依靠人大監督和行政內部監督來制約行政解釋權的模式沒有產生理想的效果，導致實踐中存在諸如濫設行政解釋主體、行政解釋對司法權的強壓迫性、行政解釋突破上位法邊界等行政解釋權濫用的問題。未來我國行政解釋制度的完善，應以規范行政解釋權為出發點，在繼續加強和完善立法監督和行政內部監督的同時，確立司法審查作為行政解釋的控權支柱——在理論上為具體行政解釋正名，以使其接受司法審查的約束；確立抽象行政解釋的司法最終裁決原則以及逐步建立平衡司法審查與行政解釋的具體審查立場與標準。
關鍵詞：行政解釋；權力制約；司法審查
中圖分類號：DF3文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0071-09
從環保督察問題反思環境法治中的利益配置*
李丹（廣東財經大學法治與經濟研究所，廣東廣州 510320）
摘要：當前我國環境保護領域的主要矛盾是人民日益增長的美好環境需要與環境保護不平衡、環境治理不充分之間的矛盾。化解該矛盾需要對環境利益進行內容上的解構和制度化的建構。厘清環境利益對環境法治發展至關重要。從現行環境法律規范角度來看，環境利益的主體包括公民、法人和其他組織，環境利益的客體表現為環境要素、環境容量和環境功能，環境利益應當是獨立存在的利益形態。在我國環境法治進程中，需要進一步明確環境利益的立法表達，明晰環境利益的配置規則，均衡環境利益的保護機制。
關鍵詞：環境利益；環境保護；環保督察；利益配置
中圖分類號：DF469文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0080-11
象征性刑法概念辨析
郭瑋（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）
摘要：我國目前正處于刑事立法的活躍期，刑法學界對象征性刑法多保持批判的態度，認為諸多罪名的設立屬于象征性刑法。雖然涉及此概念的論著已經很多，但對于究竟何為象征性刑法的深入研究尚不多見，并且，在我國出現混用象征性立法、積極的刑事立法和情緒化刑事立法等概念的現象。象征性刑事立法不同于情緒性刑事立法和積極刑事立法。象征性刑法系立法者出于政治目的，為表示某種姿態、情緒、態度與立場而設，不追求刑法規范的實際效果。我國目前雖然存在一定的情緒立法，但尚不存在象征性刑事立法�，F階段，我國應在盡量避免象征性刑事立法的基礎上，合理引導和吸納民意，保持法律與政治的合理邊界。
關鍵詞：象征性刑法；風險社會；民意；立法
中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0091-18
☆爭鳴園地
論基本權利對社會公權力主體的直接效力*
李海平(吉林大學法學院,吉林長春 130012)
摘要：基本權利私人間效力問題曠日持久爭論的根源在于，個人權利—國家權力二元結構基本權利效力理論難以妥當回應社會公權力普遍興起的現實，確立基本權利對社會公權力主體的直接效力是解決問題的有效途徑。社會公權力是指具有明顯政治、經濟、社會、文化、信息等資源優勢的私主體對其他特定或者不特定多數的私主體事實上的支配力�；緳嗬麑ι鐣珯嗔χ黧w的直接效力符合基本權利的本質，有助于克服基本權利間接效力理論和國家行為理論之弊。通過對我國憲法序言第13自然段后半段和正文第5條第4款、第51條的目的性限縮，可獲得基本權利對社會公權力主體直接效力的憲法依據�；緳嗬麑ι鐣珯嗔χ黧w直接效力通過民事立法和民事司法途徑實現，立法中采用一般條款和特別法兩種形式、堅持比例原則和禁止保護不足原則雙重衡量，司法中遵循民法適用優先、侵權行為和法律行為區別適用等規范。建構三元結構基本權利效力理論是未來的必然趨勢。
關鍵詞：基本權利；社會公權力；間接效力理論；國家行為理論
中圖分類號：DF2文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0109-15
故意概念的再定位*——中國語境下“蓋然性說”的展開
李世陽（浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008）
摘要：故意的認定僅僅需要考慮認識因素，并不需要考慮意志因素，意志因素以認識因素的具備為基礎，并由認識因素推定，其本身只是一種量刑情節。故意的認識對象是實行行為、結果、因果關系等客觀構成要件要素，認識程度需要達到具體的預見可能性，即認識到了實行行為侵犯法益的危險性以及因果關系的基本部分，過失犯僅需要具備抽象的預見可能性，可以從這一角度出發區分故意與過失。在故意的認定上，行為本身的危險性、行為導致結果發生的可能性、行為人認識到危險及結果發生的蓋然性這三點組成了基本的判斷結構。
關鍵詞：故意；蓋然性；主觀歸屬；客觀歸屬
中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0124-17
☆實務研究
我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規范*
張玉潔 胡振吉（廣州大學公法研究中心，廣東廣州 510006；上海財經大學法學院，上海200433）
摘要：隨著網絡科技的飛速發展，大數據的法律定位成為世界各國普遍面臨的法治難題，其背后隱藏的是數據財產權與人格權的激烈沖突、數據資產化背景下的數據權益分配以及法律保護機制的競合問題。通過對我國“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”等大數據糾紛案件的實證分析可以發現，“大數據”在運作機制、權益分配以及責任追究等方面極大地沖擊了現行“數據”法律法規。大數據具有大量、低價值密度和不特定人群等特征。有鑒于此，我國立法機關應當肯定大數據的強財產權屬性和弱人格權屬性，確立嚴格等級、流動等級和競爭等級的三等級保護規范，并針對大數據的獨特性來建立“侵犯數據資產罪”等法律責任體系。
關鍵詞：網絡平臺；個人信息；不正當競爭；大數據
中圖分類號：DF052文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0141-12
論辯護權法律關系的沖突與協調
——以杭州保姆放火案辯護律師退庭事件為切入
王永杰（華東政法大學律師學院,上海 200042）
摘要：狹義的辯護權僅指被追訴人的自我辯護權，廣義的辯護權包括被追訴人的自我辯護權和辯護人（主要是辯護律師）的獨立辯護權。辯護權法律關系，是指辯護人在刑事辯護中與相關主體之間發生的權利義務關系，主要包括被追訴人與辯護律師、被追訴人與法院、法院與辯護律師、辯護律師與律協、法院與律協（司法局）、被追訴人與律協（司法局）之間的權利義務關系，涉及刑事、行政、民事法律關系中的許多方面。當委托辯護與指定辯護之間，以及委托辯護、指定辯護與庭審指揮權之間發生矛盾時，法院應當將被追訴人的利益置于首位，充分尊重被追訴人的委托權，并從辯護律師權利救濟以及法院和律師協會（司法局）的程序處理角度來協調沖突。目前亟需制定并完善相關規則與救濟體系，有效落實以被追訴人利益為優先考量的理念，賦予辯護律師更多的救濟權。
關鍵詞：辯護權法律關系；杭州保姆放火案；辯護律師退庭；被追訴人利益
中圖分類號：DF715文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）10-0153-09