《政治與法律》2018年第8期目錄和摘要
★主題研討—— “三權”分置思想指導下的深化農村土地制度改革的法律問題
土地經營權的性質及其法制實現路徑 陳小君 / 2
論承包地流轉的法律表達
——以我國《農村土地承包法》的修改為中心 高圣平 / 13
宅基地資格權的權屬定位與法律制度供給 程秀建 / 29
★經濟刑法
損害商業信譽、商品聲譽罪的規范解釋 石聚航 / 42
逃稅罪的解構與重構
——基于稅收制度的整體考量和技術性規范 郭昌盛 / 53
★專 論
黨政機關合署辦公的標準:功能、問題與重構 張 力 / 72
論我國憲法涉海條款的規范構造 熊勇先 / 83
我國刑罰附隨后果制度的完善 王瑞君 / 92
★爭鳴園地
港澳政治體制中行政、立法與司法
既互相配合又互相制約原則的探討 王 禹 / 107
侵權責任免責權:既有理論商榷基礎上的概念構造嘗試 謝 瀟 / 119
★域外視野
論我國《信托法》對信托有效要件規定之完善
——以英美信托法信托有效設立的“三個確定性”要件為借鑒 陳雪萍 / 134
環境保護按日計罰制度適用反思與完善
——以美國環境保護按日連續處罰制度為借鑒 胡紅玲 / 150
★主題研討——“三權”分置思想指導下的深化農村土地制度改革的法律問題
編者按:為適應我國農業生產力發展所帶來的土地利用關系的變化,中央系列文件提出和闡釋了“三權”分置思想,這是農村基本經營制度的自我完善。黨的十九大報告進一步將“鞏固和完善農村基本經營制度,深化農村土地制度改革,完善承包地‘三權’分置制度”作為“貫徹新發展理念,建設現代化經濟體系”的重要任務之一。在此背景下,以“兩權”分離為理論基礎的農村土地承包經營權、農村宅基地使用權制度即面臨著調整。如何經由相關法律的修改體現“三權”分置思想,是當下我國立法界、學術界和實務界的共同話題,本欄目選刊三篇就其中爭議問題展開討論的論文,以期有助于相關法律的修改和完善。
土地經營權的性質及其法制實現路徑*
陳小君(廣東外語外貿大學土地法制研究院,廣東廣州 510420)
摘要:“三權”分置政策的重點是“放活土地經營權”,該政策設計目標應為順暢培養新型農業經營主體、照應農業適度規模經營需求和提升現代農業經營效率。法律須回應“土地經營權”之政策意旨,首要任務應是厘清和確定該權利在法律性質上的內涵。考慮到物權性權利有助于“三權”分置政策之制度目標實現,有益于農地權利體系的科學構建,有利于實踐中土地經營權融資的可操作性,將土地經營權定位為用益物權是妥當的。土地經營權法制實現路徑應從其產生方式、物權表征及其經營規則入手予以規制。土地經營權未來運行存在“租金侵蝕利潤”、農地用途“非糧化”、農地變相私有化傾向以及抵押實際操作障礙等風險,應加強制度應對,以有效防范這些風險。
關鍵詞:“三權”分置;土地經營權;土地承包權;土地所有權;抵押
中圖分類號:DF521文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0002-11
論承包地流轉的法律表達 ——以我國《農村土地承包法》的修改為中心
高圣平(中國人民大學民商事法律科學研究中心,北京 100872)
摘要:承包地流轉方式不同,產生的法律效果也不同。承包地的轉讓與互換導致土地承包經營權主體的改變,不發生是否設定土地經營權問題,自可在土地承包經營權章中作出規定,但現行法上對于轉讓的限制性規定中,除了明確受讓人為本集體經濟組織的其他農戶之外,其余均應刪除。承包地的出租、轉包、入股,是使經營主體取得土地經營權,一體規定于土地經營權章。土地經營權在性質上屬于物權化的債權,并可在不動產登記簿上登記。承包地的抵押,既可以是土地承包經營權的抵押,也可以是土地經營權的抵押,只不過土地承包經營權抵押權實現之時應采取強制管理的方式,以使承包農戶不因此失去承包地。
關鍵詞:“三權”分置;土地承包經營權;土地經營權;承包地流轉
中圖分類號:DF522文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0013-16
宅基地資格權的權屬定位與法律制度供給
程秀建(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)
摘要:現行法上的宅基地使用權制度忽視其經濟屬性,制約了農村和農民的發展。為彌補農地法律制度改革中宅基地使用權這塊短板,中共中央適時提出探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權”分置改革。我國現行法上并無有關宅基地資格權的表述,為實現中共中央關于宅基地“三權”分置政策的豐富內涵及目標導向,關鍵是要明確宅基地資格權的法律屬性。在我國現行法體系下,以中共中央關于宅基地“三權”分置政策的豐富內涵及目標為指導,結合實踐理性反饋的證成路徑,可以得出宅基地資格權不宜塑造為用益物權,其屬性應為集體成員權的結論。基于我國既有法律制度的體系性要求,在不違背物權法定、一物一權的物權法原則之下,應從完善資格權取得機制、創新資格權退出機制、明確資格權登記制度、構建宅基地有償使用制度等四個方面對宅基地資格權進行法律的制度建構,以促成宅基地使用權的完全抽離,真正實現身份性的資格權與物權分離。
關鍵詞:“三權”分置;宅基地使用權;資格權;用益物權;成員權
中圖分類號:DF521文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0029-13
★經濟刑法
損害商業信譽、商品聲譽罪的規范解釋*
石聚航(南昌大學法學院,江西南昌 330031)
摘要:我國刑法并未明晰損害商業信譽、商品聲譽罪的法益,司法實踐中出現將對行業商品聲譽的損害行為也認定該罪的擴大化裁判傾向。該罪法益應當是基于個體經營者利益的反射利益。反向損害商業信譽、商品聲譽的行為,以及只是對行業商品聲譽的損害行為不應當被認定為該罪。捏造的虛偽事實必須達到足以令他人信以為真的程度,才具有處罰的必要性。基于一定科學推理的對特定商品貶損的行為,不是捏造行為。司法解釋中“其他造成重大損失和其他嚴重情節”的規定,不宜單獨作為該罪獨立的構罪標準,應作為利用互聯網或其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的限制因素。在有責性的判斷中,聽信他人謠言而散布甚至捏造的行為,不具有故意的歸責性,司法實踐中以“未經核實”作為認定故意的事實并不可取。
關鍵詞:商業信譽;商品聲譽;捏造;虛偽事實;未經核實
中圖分類號:DF623文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0042-11
逃稅罪的解構與重構——基于稅收制度的整體考量和技術性規范
郭昌盛(北京大學法學院,北京 100871)
摘要:我國現行逃稅罪的法律規定體現出明顯的歷史遺留色彩和立法慣性,“數額+比例”的雙重入罪標準因有違公平原則而廣受詬病,逃稅主體范圍的狹小使很多逃稅行為長期游離于逃稅罪范圍之外,扣繳義務人與納稅人在入罪標準以及刑事責任承擔上的區別有違公平原則,不予追究刑事責任的規定不僅未能達到立法目的,反而進一步刺激了逃稅行為的發生。未來逃稅罪的修改應當在提高入罪數額的基礎上取消入罪的比例要求,將逃稅罪主體一般化以應對納稅人、扣繳義務人以外的主體的逃稅行為,在取消不予追究刑事責任規定的基礎上廣泛適用管制、拘役、罰金刑等刑罰以及從輕、減輕、免除處罰或者宣告緩刑等量刑情節,充分發揮逃稅罪在規制逃稅行為中的一般預防功能。
關鍵詞:逃稅罪;刑法;規范分析;稅收征管;解構與重構
中圖分類號:DF623文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0053-15
★專 論
黨政機關合署辦公的標準:功能、問題與重構*
張力(中國政法大學法學院,北京 102249)
摘要:隨著機構改革的深入發展,黨政機關合署辦公有望展開更為豐富的探索實踐。目前,無論是在實踐還是在規范依據中,黨政機關合署辦公的標準均不明確。從組織法角度來看,明確該標準,可以實現澄清概念,確立黨政機關合署辦公獨特邏輯、結構,引導組織設置的規范化、法治化三項復合功能。具體來看,黨政機關合署辦公仍存在設定標準模糊、粗糙和缺乏規范依據的問題,這根源于與國家制度建設相關的權力微觀配置和調適仍在進行當中,我國組織機構設置主要受政策調整以及黨政機關合署辦公實踐稀少。有必要推進組織法定在黨內法規和國家法律中的雙重拓展,同時采用積極方式和消極方式來重構黨政機關合署辦公的現有標準。
關鍵詞:合署辦公;黨政機關合署辦公;標準設定;行政組織法;組織法定
中圖分類號:DF3文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0072-11
論我國憲法涉海條款的規范構造*
熊勇先(海南大學法學院,海南海口 570228)
摘要:憲法涉海條款是調整涉海憲法關系的具體憲法條文,域外憲法涉海條款的主要表述模式是國家權力模式,其又有領土主權模式、資源主權模式和管轄權模式之別,受制于立憲時間、地理位置以及海域狀況等因素,世界各國憲法采取的表述模式與方式存在差異。在憲法解釋路徑難以滿足海洋維權的背景下,我國可以通過憲法修正案的方式實現涉海條款的入憲。受憲法規范與憲法結構等因素的影響,我國應采取領土主權和資源主權相結合的表述模式,并合理確定其表述位置、內容與方式,從而形成我國的憲法涉海條款。
關鍵詞:憲法涉海條款;涉海法律體系;領土主權;資源主權
中圖分類號:DF2文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0083-09
我國刑罰附隨后果制度的完善
王瑞君(山東大學威海法學院,山東威海 264209 )
摘要:我國存在大量的包括“職業禁止”“資格限制”等在內的非刑罰性禁止或限制措施,散見于不同層階的制度,內容分散,標準不一,依據不明確,前置條件與后果的邏輯關聯性不強,加上對受過刑罰的人員的個別價值評價性做法,使得受過刑罰處罰人員回歸社會面臨許多難題。刑罰附隨后果制度合理存在的價值基礎應該是:在必要的預防前提下,盡可能地接納受過刑罰的人回歸社會。為此,整個社會要擔負起拯救犯罪者、改造犯罪者并使其回歸社會的義務,同時,有必要在國家層面對刑罰附隨后果予以緩和與松綁,整體提升刑罰附隨后果制度的設立層階,體系性地構建刑罰附隨后果制度,改進和優化其具體內容,合理地控制禁止和排斥的范圍,理性地給予受過刑罰的人員以出路。
關鍵詞:刑罰附隨后果;職業禁止;資格刑;價值基礎;制度優化
中圖分類號:DF613文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0092-15
★爭鳴園地
港澳政治體制中行政、立法與司法既互相配合又互相制約原則的探討
王禹(中山大學粵港澳發展研究院,廣東廣州 510275)
摘要:應當怎樣看待港澳政治體制中行政、立法與司法的關系,在港澳基本法研究者之間素有爭議。絕大多數學者將港澳政制概括為行政主導、行政與立法互相配合又互相制約、司法獨立。這一概括并不準確。應當將港澳政制中的行政、立法與司法的關系概括為行政、立法與司法既互相配合又互相制約。這一概括既突出了行政主導的主要特征,又包含著立法監督的內涵,也不否定司法獨立原則。港澳基本法的起草者對“一國兩制”政治體制下的行政、立法與司法關系,經歷了一個不斷深入認識和成熟的過程。行政、立法與司法互相配合又互相制約,不僅構成了特別行政區行政長官制政治體制的核心要素和重要特征,也是對我國憲法有關規定及其精神的運用。這一原則還與西方憲法體制的發展邏輯和發展趨勢相一致。在香港、澳門特別行政區政治體制的運作和進一步完善過程中,應當深入認識和正確處理行政、立法與司法的既互相配合又互相制約的關系。
關鍵詞:一國兩制;香港基本法;港澳基本法;政治體制;互相配合;互相制約
中圖分類號:DF29文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0107-12
侵權責任免責權:既有理論商榷基礎上的概念構造嘗試*
謝瀟(重慶大學法學院,重慶 400044)
摘要:對于民法而言,權利思維系是最為基礎、最為重要的思維模式,而權利也是最為便利和最為有效的法律分析工具。在抗辯事由論與免責事由論的基礎上,將免責(抗辯)事由與侵權責任構成要件之間的關聯性予以切割,并在免責(抗辯)事由的基礎之上構造侵權責任免責權,將免責(抗辯)事由改造為侵權責任免責權的構成要件,既能夠在權利思維之下,厘清侵權責任成立與生效的邏輯鏈條,合理安置侵權責任構成要件與侵權責任免責(抗辯)事由之間的關系,也能夠在法教義學層面,更為貼切地展現我國《侵權責任法》所蘊含的體系特點與邏輯構造。引入侵權責任免責權概念并在此基礎上構造新的侵權責任免責權論,相對于抗辯事由論與免責事由論而言,更具有理論構造與規范解釋上的妥當性。
關鍵詞:侵權責任;抗辯事由;免責事由;侵權責任免責權
中圖分類號:DF529文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0119-15
★域外視野
論我國《信托法》對信托有效要件規定之完善
——以英美信托法信托有效設立的“三個確定性”要件為借鑒
陳雪萍(中南民族大學法學院,湖北武漢 430074)
摘要:信托有效設立除了須滿足行為能力要件、設立方式要件、形式要件及合法性或公共政策等要件外,還須滿足設立信托意圖的確定性、標的確定性、受益人確定性要件,這“三個確定性”要件對信托的有效與無效以及法律關系的定性具有重要的作用。我國《信托法》缺失對設立信托意圖的確定性要件的規范,其對信托標的確定性和對象的確定性要件雖有原則性規定,卻沒有對這兩項要件的判斷規則。我國信托法應增設信托意圖的確定性要件,并借鑒英美信托法的經驗,構建設立信托意圖的確定性、標的確定性、受益人確定性的“三個確定”要件的相應認定規則,以便實現其規范效應,保障委托人的意圖得以實現,從而維護信托各方當事人的合法權益。
關鍵詞:信托;受益人;委托人;受托人;確定性要件
中圖分類號:DF438.2文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0134-16
環境保護按日計罰制度適用反思與完善
——以美國環境保護按日連續處罰制度為借鑒
胡紅玲(中南大學法學院,湖南長沙 410000)
摘要:我國《環境保護法》規定的按日連續處罰制度設計尚不夠完善,除了法律性質界定不明外,還存在可適用的違法行為類別較少,計罰考量因素不多等問題,其導致的結果是該處罰制度的可操作性不強,執法實踐中適用率很低。作為按日連續處罰制度發源地的美國,其對按日連續處罰的法律性質定位清晰,將其適用于各種違法行為,并從多方面設置計罰標準,執法機關還通過發布民事罰款政策保證處罰評定過程的一致性,使其具有很強的可操作性。我國《環境保護法》第59條有關按日計罰的規定及該制度的實施辦法均需進一步完善,要明確其行政罰性質和地方法規對其設置的權限,擴大其適用范圍并增加計罰考量因素,以實現各方利益衡平,并將執法人員的自由裁量權控制在一定的范圍之內。
關鍵詞:環境保護法; 按日計罰;利益衡平;地方法規設定權;自由裁量權
中圖分類號:DF468文獻標識碼:A文章編號:1005-9512-(2018)08-0150-11