《政治與法律》2018年第7期目錄和摘要
★主題研討——信息化時代的信息利益法律保護探索
保護網(wǎng)絡(luò)權(quán)優(yōu)位于網(wǎng)絡(luò)安全
——以網(wǎng)絡(luò)權(quán)利的構(gòu)建為核心 何勤華,王 靜 / 2
論作為消費者的數(shù)據(jù)主體及其數(shù)據(jù)保護機制 孫南翔 / 21
美國的數(shù)字資產(chǎn)繼承立法:爭議與啟示 趙自軒 / 35
★經(jīng)濟刑法
職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究 周光權(quán) / 49
污染環(huán)境罪行政從屬性的三重批判
—— 兼論刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制 柴云樂 / 57
★專 論
憲法司法化理論與制度生命力的重塑
——齊玉苓案批復(fù)廢止10周年的反思 謝 宇 / 66當(dāng)代中國的“司法”概念
—— 基于憲法文本和政策文本的實證分析 薛愛昌 / 80
論立法過程中的事實論證 王 怡 / 98
★爭鳴園地
中國法學(xué)流派化志趣下刑法學(xué)的發(fā)展方向:教義學(xué)化 劉艷紅 / 110
冒名處分他人不動產(chǎn)的法律適用分析
—— 以法律漏洞的填補為視角 李俊青 / 125
★實務(wù)研究
論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善 丁茂中 / 136
無社會危險性被追訴人羈押替代性措施強制適用之反思 李訓(xùn)虎 / 147
★主題研討——息化時代的信息利益法律保護探索
編者按:現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)將人類帶入了網(wǎng)絡(luò)空間和信息化時代,人類社會關(guān)系也隨之步入網(wǎng)絡(luò)和信息社會的新常態(tài)。法律作為社會行為的規(guī)范,既要對這種社會關(guān)系變動的事實做出及時回應(yīng),也要加以適當(dāng)引領(lǐng)。在網(wǎng)絡(luò)和信息世界中,關(guān)于人們對網(wǎng)絡(luò)空間享有什么權(quán)利、應(yīng)遵守什么義務(wù)以及該等權(quán)利義務(wù)的法律性質(zhì)是什么,網(wǎng)絡(luò)空間中各種數(shù)字化信息、數(shù)據(jù)是否需要法律的保護以及用什么具體的制度、方法、路徑加以保護等問題,各國已有初步的應(yīng)對。為此,不但有必要對這些既有經(jīng)驗加以總結(jié)提煉,而且有必要在此基礎(chǔ)上進行更加深入的理論探索和思考。本期主題研討欄目所刊登的三篇論文均以此為目標而展開,希冀其能給我們帶來啟迪。
保護網(wǎng)絡(luò)權(quán)優(yōu)位于網(wǎng)絡(luò)安全* ——以網(wǎng)絡(luò)權(quán)利的構(gòu)建為核心
何勤華 王 靜(華東政法大學(xué),上海 200042)
摘要:網(wǎng)絡(luò)權(quán)是人權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸,其包含了上網(wǎng)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)社交權(quán)。網(wǎng)絡(luò)權(quán)是一個集合概念,其概念外延還在進一步拓展中。上述四種權(quán)利緊密相關(guān),具有不可分割的內(nèi)在關(guān)聯(lián):網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)是核心;上網(wǎng)權(quán)是網(wǎng)絡(luò)言論自由的保障和表現(xiàn),網(wǎng)絡(luò)社交權(quán)是網(wǎng)絡(luò)言論自由的必要表達方式;網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)既是網(wǎng)絡(luò)言論自由的必要條件又是其權(quán)利邊界。網(wǎng)絡(luò)權(quán)關(guān)乎人權(quán)和民主,需要國內(nèi)法的確認和保障。網(wǎng)絡(luò)權(quán)優(yōu)位于網(wǎng)絡(luò)安全,打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)確保手段的精確度、合法性和正義性,以盡量少地侵犯公民的網(wǎng)絡(luò)權(quán)為原則。平衡網(wǎng)絡(luò)權(quán)利和國家利益的前提是給予網(wǎng)絡(luò)權(quán)利更大的保護。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)權(quán);上網(wǎng)權(quán);網(wǎng)絡(luò)言論自由;網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán);網(wǎng)絡(luò)社交權(quán);網(wǎng)絡(luò)安全
論作為消費者的數(shù)據(jù)主體及其數(shù)據(jù)保護機制*
孫南翔 (中國社會科學(xué)院國際法研究所,北京 100720)
摘要:隨著信息存儲和傳輸?shù)囊?guī)模化與便利化,人類社會已經(jīng)步入大數(shù)據(jù)時代。傳統(tǒng)的以人格權(quán)為基礎(chǔ)、使用侵權(quán)救濟的方法難以對數(shù)據(jù)主體所應(yīng)享有的權(quán)利提供充分的保護。有必要在數(shù)據(jù)治理中引入消費者權(quán)益保護機制,以實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護及數(shù)據(jù)合理利用的雙重目的。基于個人數(shù)據(jù)可成為合同對價,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者從用戶數(shù)據(jù)中獲利,數(shù)據(jù)使用協(xié)議具備合同屬性等事實, 數(shù)據(jù)主體可完成從自然人到消費者的角色嬗變。通過設(shè)置事前磋商透明化、事中交易誠信化、事后救濟有效性等要求,作為數(shù)據(jù)主體的消費者權(quán)益體系得以建立。在數(shù)據(jù)保護機制的建構(gòu)中,我國應(yīng)認真對待個人信息和數(shù)據(jù)的價值性,充分發(fā)揮消費者權(quán)益保護法的作用,激勵政府、數(shù)據(jù)主體和消費者組織參與數(shù)據(jù)治理,進而實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的良法善治。
關(guān)鍵詞:數(shù)據(jù)主體;消費者;數(shù)據(jù)保護;誠信交易;數(shù)據(jù)治理
美國的數(shù)字資產(chǎn)繼承立法:爭議與啟示
趙自軒(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院,重慶 401120)
摘要:面對數(shù)字資產(chǎn)在繼承領(lǐng)域引發(fā)的一系列法律糾紛,美國試圖通過立法予以調(diào)整。美國《統(tǒng)一受托人訪問數(shù)字資產(chǎn)法》對受托人過于強勢的數(shù)字資產(chǎn)訪問授權(quán)不僅引發(fā)了公眾的隱私擔(dān)憂,也遭到了網(wǎng)絡(luò)公司的集體抵制。美國《統(tǒng)一受托人訪問數(shù)字資產(chǎn)法之》修訂版通過設(shè)立三層優(yōu)先訪問體系設(shè)計、電子通信內(nèi)容默示隱私設(shè)定、網(wǎng)絡(luò)管理人權(quán)利與免責(zé)事由等多項舉措,實現(xiàn)了相關(guān)法律主體之間利益的動態(tài)平衡。美國數(shù)字資產(chǎn)繼承立法秉持網(wǎng)絡(luò)空間共治理念,大力推廣網(wǎng)絡(luò)在線管理工具,著重保護用戶隱私安全,值得我國未來相關(guān)立法借鑒。
關(guān)鍵詞:統(tǒng)一受托人訪問數(shù)字資產(chǎn)法;隱私保護;三層優(yōu)先訪問體系;繼承
★經(jīng)濟刑法
職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究
周光權(quán)(清華大學(xué)法學(xué)院,北京 100084)
摘要:職務(wù)侵占罪是身份犯,其主體是公司、企業(yè)或者其他單位的“人員”。不是公司、企業(yè)內(nèi)部的正式職工,不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員,也能成為職務(wù)侵占罪的主體。司法實務(wù)中,公司、企業(yè)的實際控制人,以及雖無公司、企業(yè)人員身份但實際承擔(dān)了公司、企業(yè)管理職責(zé)的人員都能夠成立本罪。職務(wù)侵占罪客觀要件中“利用職務(wù)便利”的實質(zhì)是行為人根據(jù)其工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財物,僅僅短時間內(nèi)“握有”單位財物,或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”,而對該財物并無占有、處分權(quán)限的,不屬于本罪的“利用職務(wù)便利”,這種被告人可能構(gòu)成盜竊罪。職務(wù)侵占罪的行為對象不應(yīng)包括股權(quán),股權(quán)是財產(chǎn)性利益,其不是“本單位財物”,而是歸屬于特定股東即出資者個人的財產(chǎn)權(quán)益。有關(guān)部門關(guān)于非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見法律位階較低,不屬于司法解釋,不具有法律約束力。對侵占其他股東股權(quán)(而非本單位財物)的行為如果確有定罪必要的,也應(yīng)由被害股東根據(jù)我國《刑法》第270條的規(guī)定以(普通)侵占罪提起自訴。
關(guān)鍵詞:職務(wù)侵占罪;犯罪主體;利用職務(wù)上的便利;侵占股權(quán)
污染環(huán)境罪行政從屬性的三重批判* ——兼論刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制
柴云樂 (中國政法大學(xué)綠色發(fā)展戰(zhàn)略研究院,北京 100088)
摘要:污染環(huán)境罪是否具備行政從屬性存在很大爭議,該命題關(guān)系到環(huán)境行政權(quán)與環(huán)境司法權(quán)的界域與銜接問題,我國《刑法》第338條“違反國家規(guī)定”之描述無法得出污染環(huán)境罪的行政從屬性;實踐中環(huán)境行政執(zhí)法與環(huán)境刑事司法的銜接不良產(chǎn)生對污染環(huán)境罪的行政從屬性的質(zhì)疑;污染環(huán)境罪由行政犯向刑事犯的轉(zhuǎn)化趨勢否定了污染環(huán)境罪的行政從屬性。“刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制”乃是現(xiàn)行環(huán)境刑事立法的本來面貌,并未違反罪刑法定原則和刑法謙抑性的要求,其突破口為對污染環(huán)境罪行政從屬性的否定。
關(guān)鍵詞:違反國家規(guī)定;污染環(huán)境罪;行政從屬性;環(huán)境法益
★專論
憲法司法化理論與制度生命力的重塑* ——齊玉苓案批復(fù)廢止10周年的反思
謝宇 (北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100871)
摘要:憲法司法化是我國憲法學(xué)界為有效實施憲法進行的重要探索,隨著最高人民法院齊玉苓案批復(fù)廢止,一些人誤認為憲法司法化已經(jīng)喪失生命力。近年來許多跡象表明,憲法司法化在理論和實踐中并未終止,其仍是我國憲法實施的重要備選項。人們對憲法司法化的誤解,一是源于該概念的泛化,二是源于對該概念與現(xiàn)行憲法兼容性的過度擔(dān)憂。要重塑憲法司法化的生命力,就理論而言,應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)泛化的憲法司法化概念進行厘清,區(qū)分三個層次的憲法司法化;就制度而言,應(yīng)當(dāng)對三個層次憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性區(qū)別對待,即廣義憲法司法化與現(xiàn)行憲法不兼容,狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容,中義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性最大的阻礙來自最高人民法院的兩個文件,但這兩個文件可能因涉及行使憲法解釋權(quán)而存在合憲性問題。在我國,憲法司法化不僅仍然有著充分的生命力,而且在當(dāng)下推進合憲性審查工作的背景下,其能夠為合憲性審查工作提供重要的制度支撐。
關(guān)鍵詞:憲法實施;憲法司法化;齊玉苓案;合憲性審查;最高人民法院
當(dāng)代中國的“司法”概念* ——基于憲法文本和政策文本的實證分析
薛愛昌 (西安交通大學(xué)法學(xué)院,陜西西安710049)
摘要:在我國進行司法改革的時候,有必要提出這樣一個前提性的問題,即我國的“司法”到底指什么。因為在1949年以后的我國的歷部憲法中,其實沒有“司法”這樣一個獨立的概念,這就使得我國的司法改革缺少了直接的憲法依據(jù)。實際上,我國在實踐中所進行的司法改革,主要是依靠黨和國家的政策來規(guī)范的,但在黨和國家的政策文件中,其對于“司法”的理解也不明確。有必要通過解釋憲法而不是修改憲法的方式,來明確“司法”的內(nèi)涵和外延,進而保證“司法”概念在憲法和政策上的一致性。
關(guān)鍵詞:司法;憲法; 政策;憲法解釋
論立法過程中的事實論證
王怡(中山大學(xué)法學(xué)院,廣東廣州 510275)
摘要:科學(xué)立法的基本原則要求一切立法的開展都應(yīng)建立在客觀現(xiàn)實、客觀需求和客觀規(guī)律的基礎(chǔ)之上,不論是立法目的的確定還是立法手段的選擇,都應(yīng)當(dāng)有所依據(jù)。在立法理論的視野中,此類依據(jù)被稱作立法事實。一切法律實踐都有賴于充分的論證,立法事實的發(fā)現(xiàn)也不例外。在立法過程中,需要通過論證加以確認的立法事實包括兩種,其一是社會事實,其二是制度事實。為了確保立法事實論證的嚴密和充分,有關(guān)立法事實的論證不僅應(yīng)當(dāng)在立法機構(gòu)內(nèi)部展開,也需要在立法機構(gòu)外部進行。
關(guān)鍵詞:立法事實;立法論證;立法過程;科學(xué)立法
★爭鳴園地
中國法學(xué)流派化志趣下刑法學(xué)的發(fā)展方向:教義學(xué)化*
劉艷紅 (東南大學(xué)法學(xué)院,江蘇南京 211100)
摘要:當(dāng)下,中國刑法學(xué)向何處去的問題并未徹底解決,結(jié)合中國法學(xué)流派發(fā)展的大背景,探討中國刑法的發(fā)展方向問題因而極有必要。當(dāng)下中國雖然沒有形成法學(xué)流派,但中國法學(xué)者對建立法學(xué)流派的志趣異常明顯,并已初步形成政法法學(xué)、教義法學(xué)和社科法學(xué)三種學(xué)派。作為部門法的刑法,學(xué)派之爭雖然啟動甚早但遠未塵埃落定。刑法教義學(xué)并未得到中國刑法學(xué)者的一致認同,政法法學(xué)生命力強大,社科法學(xué)的興盛也要求更進一步思考刑法學(xué)的方向問題。根據(jù)政法法學(xué)與社科法學(xué)的各自特點,以及刑法學(xué)科的自身屬性,在政法法學(xué)與教義法學(xué)之間,中國刑法應(yīng)選擇(刑)法教義學(xué);在教義法學(xué)與社科法學(xué)之間,中國刑法應(yīng)選擇(刑)法教義學(xué)。
關(guān)鍵詞:法學(xué)流派;政法法學(xué);教義法學(xué);社科法學(xué);刑法教義學(xué)
冒名處分他人不動產(chǎn)的法律適用分析 ——以法律漏洞的填補為視角
李俊青(周口師范學(xué)院政法學(xué)院,河南周口 466001)
摘要:為了間接體現(xiàn)原權(quán)利人對權(quán)利外觀形成的可歸責(zé)性要件,應(yīng)當(dāng)將我國《物權(quán)法》第106條之無權(quán)處分界定為行為人在完全沒有處分權(quán)或者處分權(quán)受限的情況下,以自己的名義實施的處分行為。冒名處分行為是以他人名義實施的處分行為,不屬于該條之無權(quán)處分,不能直接適用善意取得制度予以調(diào)整。冒名處分屬于一個公開的法律漏洞,應(yīng)在綜合考量第三人之善意、被冒名者之可歸責(zé)性以及風(fēng)險分配因素的前提下,區(qū)分如下三種情況,分別類推適用相關(guān)制度予以調(diào)整。如果第三人惡意,則無需考慮被冒名者的可歸責(zé)性,直接類推適用無權(quán)代理制度,確認冒名處分合同在冒名者與第三人之間生效,被冒名者可以依據(jù)我國《物權(quán)法》第19條之規(guī)定,提出變更登記或者異議登記,重新獲得不動產(chǎn)權(quán)屬證書;如果第三人善意且被冒名者具有可歸責(zé)性,則可類推適用善意取得制度或者表見代理制度;如果第三人善意且被冒名者不具有可歸責(zé)性,應(yīng)當(dāng)采用更為嚴格的風(fēng)險分配原則取代對雙方主觀方面的衡量,由司法人員結(jié)合實際情況判斷被冒名者和第三人哪一方可以規(guī)避風(fēng)險,哪一方規(guī)避風(fēng)險成本最低。如果被冒名者可以規(guī)避風(fēng)險或者可以以較低的成本規(guī)避風(fēng)險,則類推適用善意取得制度或者表見代理制度;反之,則類推適用無權(quán)代理制度。
關(guān)鍵詞:冒名處分;善意取得;無權(quán)代理;表見代理;法律漏洞;類推適用
★實務(wù)研究
論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善*
丁茂中 (上海政法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)院,上海 201701)
摘要:我國《反壟斷法》對行政性壟斷行為的規(guī)制范圍是比較狹窄的,立法應(yīng)當(dāng)在直接將行政性壟斷作為壟斷行為的法定類型之一的基礎(chǔ)上,在行為規(guī)范的具體章節(jié)中對行政性壟斷設(shè)立一個兜底性質(zhì)的規(guī)制條款。我國《反壟斷法》對行政性壟斷行為的規(guī)制能力是非常有限的,立法應(yīng)當(dāng)將行政性壟斷的法律要義表述為行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織使用行政權(quán)力不合理排除、限制競爭。我國《反壟斷法》對行政性壟斷行為的規(guī)制方法是相對欠缺的,立法應(yīng)當(dāng)以涵蓋的方式在總則部分直接引入公平競爭審查制度。
關(guān)鍵詞:行政性壟斷;反壟斷法;行為規(guī)范;立法不足;制度完善
無社會危險性被追訴人羈押替代性措施強制適用之反思*
李訓(xùn)虎 (中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院,北京 100088)
摘要:《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬試點辦法》要求對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人,應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住強制措施,這一規(guī)定的實施將會導(dǎo)致強制措施適用的普遍化、過度化,這一背離司法實踐,違背刑事訴訟法理、違反刑事訴訟法的條文出臺的做法是多重因素合力的結(jié)果,深層次原因是制度設(shè)計者偏頗的強制措施觀念,根本原因則在于制度設(shè)計者固化的刑事訴訟理念,不能因應(yīng)以認罪認罰為代表的合意式刑事訴訟的新發(fā)展,并提出與之相匹配的制度設(shè)計。以認罪認罰為代表的合作性刑事司法促進了合意式刑事訴訟與對審式刑事訴訟兩種刑事訴訟模式的出現(xiàn),并對既有的刑事司法治理方式與刑事訴訟理論構(gòu)成沖擊和挑戰(zhàn),未來應(yīng)當(dāng)運用新思維構(gòu)建融貫、體系化的理論以適應(yīng)新制度。
關(guān)鍵詞:羈押替代性措施;強制適用;合意式刑事訴訟;對審式刑事訴訟