☆主題研討
法定犯正當(dāng)性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開 白建軍 / 2
違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究
——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例 陳興良 / 13
論行政行為對刑事審判的拘束 王世杰 / 26
☆經(jīng)濟刑法
網(wǎng)絡(luò)參與行為刑事歸責(zé)的“風(fēng)險犯”模式及其反思 敬力嘉 / 41
非法吸收公眾存款罪之行為類型研究
——基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開 鄒玉祥 / 55
☆專 論
從憲法修正案看我國修憲方式和程序的完善 杜強強 / 63
論房屋征收補償數(shù)額的合理性司法審查 耿玉娟 / 73
正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷規(guī)則 吳允鋒 / 82
最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴張與復(fù)歸 王帥 / 94
論我國民法典形成之時總則編之調(diào)整 柳經(jīng)緯 / 104
☆爭鳴園地
論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 王留一 / 115
從“豐菜之爭”看個人信息上的權(quán)利構(gòu)造 任丹麗 / 131
☆實務(wù)研究
非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的實踐誤區(qū)及其矯正 劉加良 / 140
審判階段非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證考察及困境突破 任素賢 / 152
☆主題研討——法定犯理論的發(fā)展
編者按：我國刑法中存在大量的法定犯，近年來，通過刑法修正案又增加了一定數(shù)量的法定犯，實務(wù)中也發(fā)生了多起產(chǎn)生很大社會影響和引發(fā)理論熱議的法定犯類型的案件。隨著社會的發(fā)展，行政、刑事相互交織的現(xiàn)象愈發(fā)普遍，法定犯時代正在到來。目前這個問題更多的只是被作為學(xué)術(shù)研究的一個背景，雖然自然犯與法定犯的分類在學(xué)界最為常用，但法定犯的司法實踐如何與相關(guān)理論有機融合尚有進一步探討并完善的空間。本次主題研討擬展開行政犯理論的具體探討，具體包括以下三個問題：法定犯正當(dāng)性研究；非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與行政許可的關(guān)系；行政行為對刑事審判的拘束。希望能通過重新審視這個常規(guī)分類，推動對刑法的分類研究，嘗試構(gòu)建針對法定犯自身的理論體系，以適當(dāng)擺脫適用于不同犯罪類型的理論混雜于一體的局面，并推動實現(xiàn)不同類型犯罪規(guī)定的功能界分，從而相應(yīng)地在立法技術(shù)、立法范圍、司法適用、理論體系化方面做出分類研究的嘗試。希望這一主題下的研究不僅是理所當(dāng)然之事的重新發(fā)現(xiàn)，而且能在新的背景下推動探討其現(xiàn)實價值。
法定犯正當(dāng)性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開
白建軍（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
摘要：引入犯罪學(xué)的分析框架，對自然犯與法定犯兩組樣本進行比較研究和實證檢驗，研究法定犯入刑正當(dāng)性問題，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在是否偷竊犯罪、欺騙犯罪、定量構(gòu)成方面，法定犯與自然犯之間未見顯著差異，在是否暴力犯罪、私權(quán)犯罪、身份濫用方面，法定犯與自然犯之間的確差異顯著。否認(rèn)或夸大兩者的差異，都沒有事實依據(jù)。據(jù)此可以提出，法定犯是自然犯的衍生形式，并由此導(dǎo)出法定犯在立法上的正當(dāng)性排除和司法上的出罪解釋機制。
關(guān)鍵詞：法定犯正當(dāng)性；犯罪定義學(xué)；法定犯衍生理論；刑事一體化
違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例
陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
摘要：刑法中的行政犯具有行政依附性，尤其是我國《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定，在一定程度上取決于對違反行政許可的認(rèn)定。我國《行政許可法》對行政許可做了規(guī)定，法院應(yīng)在正確理解行政許可的基礎(chǔ)上，對違反行政許可做出符合法律規(guī)定的認(rèn)定，并進行實質(zhì)判斷，合理限縮非法經(jīng)營罪的范圍，避免非法經(jīng)營罪的擴大化。
關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪； 行政許可；特許；一般許可
論行政行為對刑事審判的拘束
王世杰（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
摘要：行政行為作為刑法定罪的前提導(dǎo)致行政行為在刑事訴訟中成為先決問題，行政行為能否拘束刑事審判與犯罪構(gòu)成要件效力或公定力密切相關(guān)。在刑事訴訟中，基于貫徹罪刑法定原則、維護刑事審判的完整性與獨立性、切實保障人權(quán)、確保法秩序統(tǒng)一的立場，原則上應(yīng)否認(rèn)行政行為對犯罪的構(gòu)成要件效力或公定力在刑事訴訟中的運用，進而行政行為不能拘束刑事審判，法院可以審查刑事案件中行政行為的合法性。對于以負(fù)擔(dān)行政行為為要件的刑事案件，法院應(yīng)對作為刑事制裁前提的行政命令的合法性進行審查；對于以授益行政行為為要件的刑事案件的特定情形，基于維護相對人信賴、保障人權(quán)的需要，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)授益行政行為對法院具有拘束作用。
關(guān)鍵詞：行政行為；先決問題；刑事審判；構(gòu)成要件效力
☆ 經(jīng)濟刑法
網(wǎng)絡(luò)參與行為刑事歸責(zé)的“風(fēng)險犯”模式及其反思*
敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢 430072）
摘要：《刑法修正案（九）》增設(shè)了我國《刑法》第287條之二，規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，將網(wǎng)絡(luò)參與行為納入了我國刑法的規(guī)制范圍。對此類行為進行刑事歸責(zé)面臨的核心矛盾是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下法益侵害社會化與刑事責(zé)任個別化的沖突。作為刑事責(zé)任個別化的基準(zhǔn)，行為不法應(yīng)當(dāng)具備刑法規(guī)范上的明確性與確定性。“網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化”以及共犯歸責(zé)的模式，是以無法類型化的法益侵害風(fēng)險作為認(rèn)定行為不法的依據(jù)，繼而將責(zé)任內(nèi)涵空心化，完全依賴司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”的政策性規(guī)定以限定該罪處罰范圍，實質(zhì)創(chuàng)設(shè)了“風(fēng)險犯”的歸責(zé)模式。應(yīng)當(dāng)從以風(fēng)險為中心回歸以法益為中心，明確該罪保護的新型法益是法定主體的信息專有權(quán)。該罪所規(guī)制的，是侵犯法定主體信息專有權(quán)的預(yù)備行為，應(yīng)適用抽象危險犯的正犯歸責(zé)模式予以歸責(zé)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)參與行為；法益侵害社會化；刑事責(zé)任個別化；風(fēng)險犯；抽象危險犯
非法吸收公眾存款罪之行為類型研究 ——基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開
鄒玉祥（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春 130012）
摘要：近年來，我國相關(guān)行政規(guī)范性文件的相繼出臺不斷發(fā)展和完善了網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)督管理體系。這些行政規(guī)范性文件又屬于非法吸收公眾存款罪的前置法，對該罪名的內(nèi)涵和外延具有一定的影響。目前我國學(xué)界對于非法吸收公眾存款罪的解釋具有一定的意義，但不當(dāng)?shù)睾鲆暳藢η爸眯苑梢?guī)范的考量，不符合該罪作為行政犯的解釋原則。該罪的規(guī)范目的在于保護吸收存款這種金融業(yè)務(wù)的行業(yè)規(guī)范，通過對規(guī)范的遵守來保障投資人的資金安全。該罪的解釋應(yīng)根據(jù)其規(guī)范目的對前置法進行規(guī)范轉(zhuǎn)化，分析提煉出該罪的違法行為類型，以劃定網(wǎng)絡(luò)借貸參與人的行為邊界，從而在經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟自由之間達到平衡。
關(guān)鍵詞：非法吸收供公眾存款；前置性規(guī)范；規(guī)范目的；規(guī)范轉(zhuǎn)化；違法行為類型
☆ 專 論
從憲法修正案看我國修憲方式和程序的完善*
杜強強（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100048）
摘要：全國人大自1988年以來采用修正案的方式修改我國《憲法》。修正案方式的長處在于它能保持憲法原文的不變，但它也令憲法含義的確定復(fù)雜化了。隨著憲法修正案數(shù)量的增加，這種缺陷將日益凸顯。就我國的憲法修改實踐而言，全國人大通過的修正案不便于獨立援引，而實踐中的修正案在實質(zhì)上依然是對憲法原文的改動，但修改后公布的原文卻未經(jīng)全國人大表決。在這種情形下，全國人大有必要在通過的憲法修正案正文中闡明憲法全文的公布方式，從而使修改后的憲法全文成為正式的法定文本，這樣更有利于維護憲法文本的權(quán)威。我國應(yīng)當(dāng)制定《憲法修改程序法》，由該法具體規(guī)定憲法修改的審議和表決通過程序以及憲法文本的公布程序等事項。
關(guān)鍵詞：憲法修改；修正案；法定文本
論房屋征收補償數(shù)額的合理性司法審查
耿玉娟（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州 450001）
摘要：在涉及房屋征收補償爭議案件中，法院對于征收補償決定的審查關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)不是對公共利益的精確判定，而是審查征收補償數(shù)額是否公正。法院對征收補償公正性的審查面臨著諸多事實和法律因素的制約。美國征收行為中“公平市場價值”的確定標(biāo)準(zhǔn)、方式、程序等相關(guān)制度規(guī)定對我國征收補償標(biāo)準(zhǔn)的界定具有重大的借鑒價值。為妥善解決征收補償數(shù)額爭議，法院需要對征收補償數(shù)額確定的事實、標(biāo)準(zhǔn)及征收補償決定的作出程序等問題進行更加嚴(yán)格的司法審查。合理性司法審查作為合法性審查的延伸和補充，對行政主體提出了更深層次的要求，是行政法治發(fā)展的必然趨勢，是控制行政自由裁量權(quán)的公認(rèn)原則。
關(guān)鍵詞：合法性審查；合理性審查；征收補償決定；變更判決
正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷規(guī)則
吳允鋒（華東政法大學(xué)文伯書院，上海 200042）
摘要：重視法益均衡的司法實踐，忽視了實施正當(dāng)防衛(wèi)不需要滿足法益均衡性和補充性。優(yōu)越利益說和法益欠缺說，不能為防衛(wèi)行為不需要法益均衡性和補充性提供充足理由。明確正當(dāng)防衛(wèi)限度的前提是，區(qū)分利益評價基準(zhǔn)和利益評價對象。應(yīng)從正當(dāng)防衛(wèi)的制度目的是權(quán)利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權(quán)利行使行為的正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)在限度。對于不具有可恢復(fù)性或者恢復(fù)原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量；對于超出必要限度造成損害，可以根據(jù)利益衡量的原理，權(quán)衡是否應(yīng)將其評價為防衛(wèi)過當(dāng)。在現(xiàn)實的損害結(jié)果確定之際，如果能假定在應(yīng)然的“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施造成的損害越輕，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度。具體判斷時，應(yīng)該考慮兩者之間的差額是否明顯較大。
關(guān)鍵詞：防衛(wèi)限度； 利益衡量； 制度目的；權(quán)利行使； 判斷規(guī)則
最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴張與復(fù)歸*
王帥 （中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）
摘要：我國最高人民法院的刑法解釋權(quán)呈現(xiàn)出功能擴張的態(tài)勢，具體表現(xiàn)為對治罪功能的過分強調(diào)、變相代行屬于立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能、力圖取代法官解釋的個案評價功能。這種功能擴張，源于它對犯罪治理的追求、對強化規(guī)范實效的考慮和對法官自由裁量的擔(dān)憂。其出發(fā)點沒有問題，卻違背了基本原理、憲法規(guī)定與司法規(guī)律，蘊含著巨大的風(fēng)險，從根本上侵蝕著權(quán)力的正當(dāng)性。唯有尋求功能復(fù)歸方能避免這些風(fēng)險，應(yīng)從以下幾方面入手：落實規(guī)范性與權(quán)衡性的要求，確保刑法解釋在犯罪治理中有限度的積極；統(tǒng)一法律解釋功能應(yīng)當(dāng)復(fù)歸立法解釋，由全國人大憲法與法律委員會下設(shè)專門機構(gòu)加以解決；對法官解釋權(quán)的整合應(yīng)以賦予法官解釋權(quán)為前提，并通過指導(dǎo)性案例制度與審級制度加以展開。
關(guān)鍵詞：最高人民法院；刑法解釋；功能
☆ 爭鳴園地
論我國民法典形成之時總則編之調(diào)整*
柳經(jīng)緯（甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州 730070）
摘要：我國《民法總則》在立法技術(shù)上未嚴(yán)格遵守“提取公因式”的規(guī)范，在內(nèi)容上未能滿足“普遍適用性”的要求，在我國民法典形成之時對其進行適當(dāng)調(diào)整不僅有較大的空間，而且時間也允許。應(yīng)當(dāng)按照民法典編纂目標(biāo)任務(wù)的要求，盡最大努力，確保法典的體系性和科學(xué)性。應(yīng)當(dāng)將我國《民法總則》中那些對分則編和單行法不具有“普遍適用性”的規(guī)定調(diào)整出總則編，回歸其本位；整合我國《民法總則》第五章和第八章相關(guān)內(nèi)容，設(shè)“民事權(quán)利取得、行使與保護”章，完善民事權(quán)利救濟制度；修改有違法理、邏輯、不合體系、內(nèi)容重復(fù)或缺漏等不協(xié)調(diào)的條文，力求規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致。
關(guān)鍵詞：民法典；民法總則；法律體系；法律修訂
論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)*
王留一（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
摘要：行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分是關(guān)系到依法行政原理得以實現(xiàn)的一個重要問題。當(dāng)前我國司法實務(wù)所采取的實體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即以是否創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)來區(qū)分行政立法與行政規(guī)范性文件的思路，面臨著邏輯上的困境。在權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)與權(quán)利義務(wù)的具體化之間并不存在一道清晰的界限。基于我國《立法法》所確立的立法制度框架，對行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)堅持程序標(biāo)準(zhǔn)，只要沒有經(jīng)過行政立法程序的規(guī)則就是行政規(guī)范性文件。行政規(guī)范性文件不是法，對司法沒有法律上的約束力，無論其規(guī)定什么內(nèi)容都不可能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。當(dāng)然，為了破除行政規(guī)范性文件對法院形成的事實約束力，法院應(yīng)當(dāng)給予行政規(guī)范性文件低于行政立法的尊重，應(yīng)當(dāng)將合理性審查納入行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍。
關(guān)鍵詞：行政立法；行政規(guī)范性文件；程序區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；合理性審查
從“豐菜之爭”看個人信息上的權(quán)利構(gòu)造
任丹麗（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189）
摘要：在大數(shù)據(jù)成為新興經(jīng)濟資源的背景下，“豐菜之爭”將網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于用戶信息控制權(quán)的爭奪具象化。我國《民法總則》沒有采取權(quán)利模式保護個人信息，使得各方主體圍繞個人信息產(chǎn)生的權(quán)利或利益在內(nèi)容、性質(zhì)和形式等方面存在模糊之處。辨明不同類型信息的內(nèi)容及其主體，借鑒相關(guān)部門法中的成熟制度和研究成果，在保障個人信息權(quán)利的基礎(chǔ)上構(gòu)建信息利益的分享機制，有利于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：信息控制權(quán)；個人信息；信息利益
☆ 實務(wù)研究
非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的實踐誤區(qū)及其矯正*
劉加良 （山東大學(xué)法學(xué)院，山東青島 266237）
摘要：我國《民事訴訟法》規(guī)定的非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的功能在實踐中未得到很好的發(fā)揮，與其運行存在誤區(qū)息息相關(guān)。非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的適用對象范圍存在違法擴大的誤區(qū)，這與最高人民法院不遵守依法解釋的原則以及司法確認(rèn)案件的管轄法院過于順從、依賴司法文件、司法解釋密不可分。人民調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人合意解決糾紛的結(jié)果，對其進行司法審查體現(xiàn)法官心證和裁判的過程較少，確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議效力的裁判文書因此被列入不上網(wǎng)公開的范圍之內(nèi)，并不妥當(dāng)。此類司法確認(rèn)案件被誤當(dāng)成小微案件，導(dǎo)致其考核權(quán)重的整體科學(xué)性低下。為理性矯正實踐中的誤區(qū)，非訴訟調(diào)解司法確認(rèn)程序的適用對象范圍應(yīng)恪守法律限定主義，司法確認(rèn)案件的裁判文書應(yīng)全面詳盡地上網(wǎng)公開，司法確認(rèn)案件之考核權(quán)重的確定應(yīng)采用省域標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：司法確認(rèn)程序；客體范圍；文書上網(wǎng)公開；考核權(quán)重；法律限定主義
審判階段非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證考察及困境突破
任素賢（同濟大學(xué)法學(xué)院，上海 200092）
摘要：近年來，我國陸續(xù)出臺一系列法律法規(guī)及司法解釋，從制度層面初步確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，同時，實踐中法官“不會排、不愿排、不敢排”的情況突出，制度實效不理想，難以達到該制度的預(yù)期立法目標(biāo)和社會民眾的期待。欲破解非法證據(jù)排除難的問題，對非法收集的證據(jù)一般應(yīng)予排除；取證的違法程度相對輕微，而被告人罪行嚴(yán)重、犯罪后果惡劣，則可以考慮不一定排除，優(yōu)先保護社會或被害人的利益,并從訴訟理念、司法體制、證據(jù)供給、律師參與、程序制裁等方面入手，通過漸進式改革，不斷推進制度完善、提高制度實效。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；非法證據(jù)；排除規(guī)則