☆主題研討——我國民法典侵權責任編的編纂研究
我國《侵權責任法》修訂入典的初步構想 周友軍 / ２
醫療損害賠償的規范途徑 王成 / 18
論英美法上的醫療特權
——兼議保護性醫療措施在我國民法典侵權編中的構建 穆冠群 / 27
☆經濟刑法
“既遂后民事追認”的法律效果審視 宋盈 / 44
論清償效果之于三角詐騙的認定 高磊 / 52
☆專 論
概括準用規則的合法性研判與規范化設置
——以燃放煙花爆竹行為的拘留處罰為例 張鵬 / 65
行政法秩序下行政批示行為研究 王學輝 / 76
自動駕駛車輛犯罪的注意義務 彭文華 / 86
基本醫療衛生立法基本問題研究
——兼評我國《基本醫療衛生與健康促進法（草案）》 陳云良 / 100
☆爭鳴園地
行政法上不確定性法律概念具體化的司法審查 鄭智航 / 111
認繳制下公司存續中股東出資加速到期責任研究 張磊 / 122
☆實務研究
生態修復的刑事判決樣態研究 蔣蘭香 / 134
公司擔保中交易相對人合理的審查義務
—— 基于458份裁判文書的分析 李游 / 148
☆主題研討——我國民法典侵權責任編的編纂研究
編者按：編纂我國民法典是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務。目前，我國民法典各分編的編纂工作正在有序開展。民法典各分編的編纂，并不是制定全新的法律，而是將現行的民事法律規范進行科學的整理。立法機關初步考慮的民法典各分編有物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等，準備在今年下半年適當的時候整體提請全國人大常委會審議，爭取2020年一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而與《民法總則》一起形成民法典。本刊在去年曾分別針對我國民法典的合同編和人格權編的編纂各組織了一次主題研討，本期的主題研討欄目則重點關注侵權責任編的編纂，所刊登的三篇論文分別就我國《侵權責任法》經修訂而納入民法典的總體構想、民法典侵權責任編中的醫療糾紛規范的設置、借鑒英美法上的醫療特權在我國民法典侵權編中構建關于保護性醫療措施的規范等方面進行研究，希望這些研究成果能夠對我國民法典侵權責任編的編纂工作有所助益。
我國《侵權責任法》修訂入典的初步構想*
周友軍（北京航空航天大學法學院，北京 100083）
摘要：按照全國人大的構想，我國民法典要設立侵權責任編，這就意味著，我國《侵權責任法》要經過修訂而納入民法典。在這一修訂入典的過程中，立法者應當秉持實事求是的態度，不糾結于“大修”還是“小修”，而是當修則修，并且，應當兼顧“當下面向”與“未來面向”。我國民法典侵權責任編應當盡可能強化規范意義，作出比較細致、具有可操作性的規定。在我國《侵權責任法》修訂編入民法典時，諸多具體的規則都需要完善，這尤其要從司法解釋、法學研究成果、比較法、司法實踐經驗之中尋求靈感和智慧。
關鍵詞：民法典編纂；法典化；民法典侵權責任編；侵權責任法
醫療損害賠償的規范途徑
王成(北京大學法學院,北京 100871)
摘要：侵權法主要保護既存利益，合同法主要保護將來利益。違約責任主要是因為一方沒有使另一方變得更好時承擔的責任，侵權責任主要是因為一方使另一方變得更差時承擔的責任。但凡既存利益遭受侵害時，均存在侵權法調整的可能性。侵權法的主要規范都是以既存利益的調整為假想而設計的，合同法則主要是以將來利益的調整為假想而設計的。醫療損害，主要是既存利益而不是將來利益受到了侵害，屬于一方使另一方變得更差而不是沒有使另一方變得更好而承擔的責任。醫療合同具有標的特殊性、強制締約性、內容法定性、權利義務倫理性以及義務的手段性等特點，使其徒具合同之名，不具合同之實。在醫療合同中認定違約就是在認定侵權責任中的過錯。醫療損害賠償，名義上是在合同之內展開，實際上是侵權法的延伸。在未來的我國民法典中，應當繼續延續目前的立法模式，將醫療糾紛規范置于侵權責任編。
關鍵詞：醫療損害；既存利益；將來利益；規范途徑
論英美法上的醫療特權*
——兼議保護性醫療措施在我國民法典侵權編中的構建
穆冠群（清華大學法學院，北京 100084）
摘要：在英美法上，醫療緊急情況、患者棄權以及醫療特權被并稱為患者知情同意權的三大例外情形。這種例外是指在某些條件成就時，患者的自主權便不再被優先保護，醫生獲得一種能夠對抗患者自主權的抗辯權或者是責任豁免權。與這種例外情形的前兩項不同，醫療特權在法律理論與實務界以及醫療行業內存在很大的爭議，主要原因是它不僅涉及有關信息披露的諸多矛盾及對立，比如誠實與謊言、知情與隱瞞以及自主與父權等一系列倫理上的兩難選擇，還面臨許多與法律責任有關的棘手問題。努力找到醫學專業判斷、法律責任規制以及倫理價值衡量三者之間的平衡點是促進醫患信任關系良性發展的必要途徑。我國法上的保護性醫療措施與英美法上的醫療特權相似，但也存在本質上的差異，應當在我國民法典侵權編中借鑒醫療特權理論的合理內涵而重新構建我國法上的保護性醫療措施條款。
關鍵詞：醫療特權；信息披露；知情同意例外；侵權法；必要性抗辯
☆經濟刑法
“既遂后民事追認”的法律效果審視*
宋盈（中國人民大學刑事法律科學研究中心，北京100872）
摘要：“既遂后民事追認”在事實構造上表現為無權代理與詐騙犯罪的交叉重疊。在被代理人民事追認后，無權代理人、善意第三人、被代理人三方法律關系出現“刑事已既遂，民事仍有效”的境遇。如此，無權代理與詐騙犯罪可兼容，詐騙犯罪從善意第三人與無權代理人之間的普通詐騙轉變為無權代理人、善意第三人與被代理人的三角詐騙關系。“既遂后民事追認”使得詐騙犯罪實際被害人由善意第三人轉移至被代理人。民事追認的意義在于將事后同意視為從寬處罰的情節，納入“有條件出罪機制”進行個別化判斷。
關鍵詞：既遂；民事追認；三角詐騙；事后同意；有條件出罪機制
論清償效果之于三角詐騙的認定*
高磊（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
摘要：互聯網金融與商品交易相結合而產生的二維碼案引起了諸多定性爭議。以三角詐騙定性二維碼案需要回答為什么被騙人處分自己的財產卻使被害人受到財產損失的問題。為此，需要將清償制度的民法效果納入三角詐騙的刑法判斷。以刑民交叉為視角，當債權的準占有、善意取得、表見代理的條件得以滿足時，債務人（受讓人）向第三人（無處分權人）的錯誤支付對債權人（所有權人）發生清償效力，債權人喪失債權（所有權人喪失所有權）。二維碼案符合債權的準占有的情形。其中，被告人是債權的準占有人，顧客基于被告人的欺騙行為而善意且無重大過失地向被告人錯誤支付，對商戶發生清償效力（處分行為），顧客因而不是被害人。到達被告人賬戶的顧客的銀行債權的法律屬性為商戶的貨款，顧客處分自己的銀行債權與被告人處分商戶的貨款在清償效力發生之時同時發生，被告人取得商戶的貨款，商戶失去自己的貨款。因此，二維碼案及其類案應當認定為三角詐騙。
關鍵詞：二維碼案；刑民交叉；清償效果；三角詐騙
☆專 論
概括準用規則的合法性研判與規范化設置*
——以燃放煙花爆竹行為的拘留處罰為例
張鵬（南京師范大學中國法治現代化研究院，江蘇南京 210097）
摘要：一旦概括準用規則將上位法及其絕對保留事項設定為被準用對象，合法性判斷就存在深入剖析的必要性。作為下位法的概括準用規則的合法性判斷標準和步驟至少包括法律規則構成要素的比較、立法實質調整對象的比較、立法機關立法權限和概括準用規則本質屬性的判斷。以禁止燃放煙花爆竹的拘留處罰為例，對于如何確定被準用規則有不同解釋：一是與準用規則具有近似調整對象的我國《治安管理處罰法》第30條關于使用爆炸物的規定，但國務院有關規定已明確將煙花爆竹排除在爆炸物范疇之外，公安機關據此施以拘留處罰缺乏合法性依據；二是將燃放煙花爆竹行為作為構成違反治安管理行為的具體方式和手段施以處罰，但上下位法實質調整對象存在顯著差異，概括準用規則侵入了上位法的絕對保留事項。立法中應區分準用性規則與適用性規則。在制定概括準用規則時，應明確被準用的具體條款。立法機關不得超越立法權限制定概括準用規則，任意擴張或限縮解釋上位法。
關鍵詞：概括準用規則；合法性；立法目的；法律規范抵觸；適用性規則
行政法秩序下行政批示行為研究*
王學輝（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）
摘要：批示傳統在中國由來已久，是非常重要的“本土資源”。現實中行政批示的性質定位模糊，功能發揮不夠。需要分析行政批示行為的類型、法律性質以及對批示行為的法律規制問題，建立行政批示的“內部備案審查制度”和“內部問責制度”，確立對“個案批示”的訴訟救濟制度，挖掘被既有理論所遮蔽的豐富的行政批示現象。行政批示行為應當納入行政法治秩序的治理范圍。
關鍵詞：行政批示；法律屬性；行政法秩序；治理
自動駕駛車輛犯罪的注意義務
彭文華(蘇州大學王健法學院,江蘇蘇州 215006)
摘要：在自動駕駛車輛情形中，對于制造商、程序員等不跟車的實體和個人而言，其注意義務具有間接性；跟隨車輛的輔助操作者，其注意義務則具有不完全性。自動駕駛車輛犯罪要件中的注意義務根據包括三類：一般交通運輸管理法規、有關自動駕駛車輛的特別交通運輸管理法規、責任主體的承諾與規范。自動駕駛車輛無法預測、無法解釋的危險可以阻卻注意義務。自動駕駛車輛采取了特定的預警防范措施等，即使在特定情形下造成事故，也符合危險分配的法理，阻卻注意義務。在高沖突環境等特定場景中，應當限制信賴原則適用。自動駕駛車輛通常涉及多個主體，注意義務的競合較為普遍。
關鍵詞：自動駕駛車輛；過失犯罪；注意義務；結果避免義務；責任主體
基本醫療衛生立法基本問題研究*
——兼評我國《基本醫療衛生與健康促進法（草案）》
陳云良（中南大學法學院，湖南長沙 410006）
摘要：健康權是我國憲法規定的基本權利，制定“基本醫療衛生法”是落實這一權利的必然選擇。“基本醫療衛生法”中健康權的社會權屬性明顯，應主要通過國家履行相應義務來實現；公民健康權的內容包括健康資源獲得權、醫療服務權、公共衛生服務權、健康社會保障權、醫療救助權、緊急醫療救治權。我國可借鑒德、日等國社會保險模式，把全民醫保作為保障公民健康權的基本路徑。醫保基金在藥價放開以后可成為國家控制醫療費用的主要手段。分級診療是解決看病難看病貴的關鍵制度，需要通過家庭醫生簽約來實現。社會權意義上健康權的司法救濟主要通過行政給付訴訟方式進行。
關鍵詞：基本醫療衛生法；健康權；社會權；分級診療
☆爭鳴園地
行政法上不確定性法律概念具體化的司法審查*
鄭智航（山東大學法學院，山東濟南 250100）
摘要：行政法上存在著大量不確定性的法律概念。確定這些概念的具體內涵和外延，是將一般性法適用于具體案件的前提。行政機關主要運用原則補充、定量方法和專家意見等來填補不確定性法律概念。不確定性法律概念的具體化應當受到行政司法裁判的完全審查，這一觀點在邏輯上存在諸多謬誤。原則的抽象性和一般性決定了法院在對通過原則補充方法填補不確定法律概念進行司法審查時，應采取一種較低的審查密度。由于學科背景和專業分工的差異，法院往往會對行政機關使用定量方法所確定的概念內涵和外延給予尊重，對其進行非常有限的司法審查。專家意見的特殊性致使法院對行政機關的這種不確定性法律概念的具體化行為采取一種相對謹慎的審查態度。
關鍵詞：不確定性法律概念；司法審查；“唯一正解”；判斷余地
認繳制下公司存續中股東出資加速到期責任研究
張磊（中國社會科學院法學研究所，北京 100009）
摘要：2013年我國公司資本制度開始采用資本認繳制，股東享有約定認繳出資額及出資期限的自治權，這給債權人的交易安全帶來了不利影響。公司非破產狀態下，出資未屆期的股東是否負有加速到期責任，為公司債務向債權人承擔補充賠償責任的問題，理論界與實務界存在很大爭議。認為加速到期因剝奪股東出資期限自由且無法律依據而不應得到支持的“否定說”存在嚴重缺陷。認為加速到期應視情況而定的“折衷說”不具備現實操作性。“肯定說”主張股東出資義務在公司不能清償到期債務時應加速到期的觀點應得到贊同，只是理由并不充分，應從公司法宗旨、資本充實責任、權利義務對等、股東優先責任等方面做理論補充與拓展。股東認繳而未繳出資的行為使公司責任財產減少，當公司不能清償到期債務時，股東就侵害了公司債權人利益，公司法應強制將股東之間約定出資期限加速到期，股東出資義務構成，公司債權人有權直接請求股東為公司債務承擔補充賠償責任。公司債權人請求權成立應滿足三個要件，即公司未向公司債權人履行到期債務、股東未向公司繳納全部出資、公司債務依法強制執行無效果。股東加速到期責任范圍只限于未繳納出資本金，不及于利息。股東加速到期責任可通過擴張適用我國《公司法》第3條第2款、擴張解釋《公司法司法解釋（三）》第13條第2款、適用我國《民法總則》的公平原則與誠實信用原則以及完善我國公司法及司法解釋等四種法律路徑實現。
關鍵詞：資本認繳制；不能清償；股東出資加速到期；補充賠償責任；公司債權人保護
☆實務研究
生態修復的刑事判決樣態研究*
蔣蘭香（中南林業科技大學政法學院，湖南長沙 410004）
摘要：生態修復不同于生態恢復和恢復原狀。我國刑事審判對生態修復判決的方法主要有補種復綠、修復生態環境、土地復墾、增殖放流以及間接修復。此類判決有案件數大幅度增加、修復措施種類繁多、方式靈活多樣、刑罰輕緩化、可操作性強、訴求公權化等特點。刑事判決生態修復沒有違反罪刑法定原則，生態修復的刑法性質是非刑罰處理方法，在刑事判決中處于輔助地位。刑事審判中對生態修復的判決存在名稱太多、多種經濟制裁同時判決會加重被告人負擔、對實刑犯判處生態修復會帶來操作上的困難、罰金刑涵蓋生態修復費不妥、監督沒有完全到位等問題。應當通過將生態修復明確規定為非刑罰處理方法、規范生態修復名稱、科學合理裁判、拓展生態修復工作機制等途徑解決問題。
關鍵詞：生態修復；生態環境犯罪；刑事判決性質；問題和彌補
公司擔保中交易相對人合理的審查義務 ——基于458份裁判文書的分析
李游（清華大學法學院，北京100084）
摘要：經過實證分析可以發現，目前我國法院對于公司越權擔保合同效力認定存在將商事外觀主義與商事效率適用絕對化的傾向，過于偏重交易相對人利益的維護，而不問其交易主觀狀態的善意或惡意，忽視對公司及其股東利益的保護。基于這種司法實務現狀以及公司內外法益平衡的考量，交易相對人在與公司擔保交易中應負有審查義務。該義務的法理依據可從我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條的關聯、商事交易謹慎的注意義務等方面獲得。交易相對人審查義務的標準不應僵硬地按照簡單形式審查或嚴格實質審查來判斷，而應基于“合理的”標準，即一般理性人標準下的“知道或者應當知道”及其對公司擔保交易相關信息渠道獲取的可能性來彈性化認定。若交易相對人能夠舉證證明其盡到合理的審查義務，則推定其交易為善意；若不能，則反推其交易為惡意。應以交易相對人交易主觀狀態作為認定越權擔保合同效力及責任承擔范圍的重要參考因素。
關鍵詞：公司擔保；交易相對人；審查義務；理性人；善意