☆主題研討——民法典編纂中的時效問題研究
論我國民法上“民事責任”與訴訟時效的脫節(jié)……李永軍 / ２
論不適用訴訟時效的請求權(quán)——我國《民法總則》第196條的問題與解決……楊 巍 / 12
論權(quán)利失效的立法……蔣言 / 25
☆經(jīng)濟刑法
緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)……蔡桂生 / 38
廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益……馬春曉 / 50
☆專 論
人大主導(dǎo)立法的幾個重要問題……劉松山 / 60
法律制裁論能證明守法義務(wù)嗎……汪雄 / 79
刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍……姜濤 / 93
“履行費用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限
——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析……劉洋 / 105
☆爭鳴園地
中國憲法學言論自由觀的再闡釋
——與徐會平先生商榷……孟凡壯 / 121
形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的出路……羅世龍 / 130
☆實務(wù)研究
不干預(yù)、規(guī)制與自律：限制自帶消費品入場消費行為的法解釋學分析……王新紅 / 141
認罪認罰從寬制度的檢視與完善……錢春 / 150
☆民法典編纂中的時效問題研究
編者按：時效制度的存在既可以從正向督促權(quán)利人積極行使其權(quán)利，又能夠從反向避免權(quán)利人濫用權(quán)利而侵害相對人的利益，它對民事權(quán)利的保護具有舉足輕重的作用。在我國現(xiàn)行法中，有關(guān)時效的規(guī)則尚存在不少問題，有待進一步闡釋、厘清和完善。鑒于此，本期特選取三篇文章，分別從民事責任與訴訟時效的關(guān)系、不適用訴訟時效的請求權(quán)以及權(quán)利失效三個不同的視角，對我國時效規(guī)則中存在的若干重要問題展開分析研討，以期為我國民法典編纂過程中相關(guān)內(nèi)容的完善提供有益的參考。
論我國民法上“民事責任”與訴訟時效的脫節(jié)
李永軍（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）
摘要：在我國民法立法、裁判和學理方面，并沒有建立起的完整的“請求權(quán)體系”，民事權(quán)利（請求權(quán)）、民事義務(wù)和民事責任并沒有很好協(xié)調(diào)，整個民法的規(guī)范體系并沒有按照“權(quán)利——請求——抗辯”的一般邏輯進行，尤其是“民事責任”這種根深蒂固的概念嚴重破壞了民法權(quán)利本位的基本立場。在民事責任與訴訟時效關(guān)系中，兩者明顯地脫節(jié)：我國《民法通則》和我國《民法總則》都明確規(guī)定“訴訟時效是向人民法院請求保護民事權(quán)利”的制度，在訴訟時效中斷的事由方面，卻遠遠超出“向人民法院請求”的范疇，甚至只要有行使權(quán)利的意思表示就能夠中斷時效；立法者確立訴訟時效是向人民法院請求保護民事權(quán)利的話，“民事責任”屬于民事權(quán)利就不合邏輯。特別是經(jīng)過法院判決確定后的“民事責任”與未經(jīng)法院判決確定的民事責任是否適用訴訟時效就成為問題。我國司法執(zhí)行實踐中普遍適用的“債權(quán)憑證”制度，基本上廢止了訴訟時效制度，其合法性值得懷疑。應(yīng)該從理論和立法上徹底拋棄“民事責任”的概念，回歸于民法“權(quán)利本位”的概念體系，讓“請求權(quán)”與訴訟時效對接，真正實現(xiàn)訴訟時效的使命——對請求權(quán)的公力救濟。
關(guān)鍵詞：訴訟時效；民事責任；請求權(quán)；債權(quán)憑證
論不適用訴訟時效的請求權(quán)*——我國《民法總則》第196條的問題與解決
楊巍 （武漢大學法學院，湖北武漢 430072）
摘要：我國《民法總則》第196條以列舉方式規(guī)定不適用訴訟時效的請求權(quán)，其不是法律移植的結(jié)果，而是選擇性接受既有理論共識并進行一定程度理論創(chuàng)新的體現(xiàn)。該條的規(guī)范涵義可結(jié)合立法目的、法條文義、其他相關(guān)規(guī)則等因素予以確定。該條存在的問題是：遺漏了賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽請求權(quán)；返還原物請求權(quán)的規(guī)定失之草率；基于身份關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)范圍過于狹窄；兜底條款遺漏了“依性質(zhì)不適用訴訟時效的其他請求權(quán)”。對于這些問題，應(yīng)當運用目的性擴張解釋等方法予以解決。
關(guān)鍵詞：訴訟時效；請求權(quán)；民法總則；返還原物請求權(quán)
論權(quán)利失效的立法*
蔣言（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：我國民法典關(guān)于權(quán)利失效的立法應(yīng)當尊重現(xiàn)行實定法業(yè)已形成的法律傳統(tǒng)。法律條款是否為權(quán)利失效規(guī)則，可遵循時間、狀況和信賴的標準進行正向判斷，并以法律效果標準進行反向排除檢驗。現(xiàn)行實定法中，我國《物權(quán)法》第202條、我國《合同法》第157條和第158條、我國《擔保法》第25條和第26條在解釋上應(yīng)歸入權(quán)利失效規(guī)則。未來我國民法典權(quán)利失效的規(guī)定應(yīng)以分則特別條款規(guī)定權(quán)利失效的典型情形，以誠實信用原則調(diào)整例外情形，在保留實定法相關(guān)條款的基礎(chǔ)上，增設(shè)合同解除權(quán)和返還原物請求權(quán)權(quán)利失效的特別條款。
關(guān)鍵詞：權(quán)利失效；判斷標準；訴訟時效；一般條款；特別條款
☆經(jīng)濟刑法
緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)
蔡桂生 （中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：人際間交往模式的變化，開始影響人們對于知識和信息、信任和自由的理解。以信息傳遞（意思互動）作為本質(zhì)內(nèi)容的詐騙罪，在信息化的進程中，也出現(xiàn)了匿名、緘默化的特點。詐騙罪乃是經(jīng)由溝通交流促成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)犯罪，其表現(xiàn)形式有三：明示的詐騙、默示的詐騙和不作為形式的詐騙。默示的詐騙和不作為形式的詐騙皆具有緘默的特點。在默示的欺騙行為中，仍可由被告人的言行推導(dǎo)出相應(yīng)的意思表示內(nèi)容；而在不作為形式的詐騙中，則需結(jié)合保證人地位，才可擬制出相應(yīng)的意思表示內(nèi)容。無論是明示詐騙、默示詐騙還是不作為詐騙，均侵犯到了被害方獲取與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移決策相關(guān)聯(lián)的真實信息的權(quán)利。與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移決策無直接關(guān)聯(lián)的信息，不屬于詐騙罪保護的范圍。被害人明知財產(chǎn)決策所依賴的信息屬于虛假，卻仍然轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，也不宜認定詐騙罪。
關(guān)鍵詞：意思互動；緘默形式；默示詐騙；不作為詐騙；真實信息
廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益*
馬春曉（南京大學法學院，江蘇南京 210093）
摘要：我國現(xiàn)行刑法將侵犯廉潔性作為貪賄犯罪的本質(zhì)特征，延續(xù)了兩罪同罪同罰的立法傳統(tǒng)，深化了對腐敗犯罪的認知。將廉潔性作為法益統(tǒng)攝貪賄犯罪，造成法益與構(gòu)成要件關(guān)系的緊張，混淆兩罪侵財與瀆職的性質(zhì)，引發(fā)罪名體系和定罪量刑標準的結(jié)構(gòu)性矛盾。廉潔性是國家工作人員必須遵守的行為規(guī)范，而非規(guī)范所保護的對象化客體。現(xiàn)行的相關(guān)立法并不具有根據(jù)法益安排貪賄犯罪罪名體系的理論自覺。貪污罪和受賄罪具有不同的不法內(nèi)涵，前者侵犯的是國家法人的財產(chǎn)，本質(zhì)上是一種個人法益；后者侵犯的則是職務(wù)行為的不可收買性，是一種集體法益。由此可以澄清現(xiàn)有立法和司法的誤區(qū)，明確貪賄犯罪的立法方向。
關(guān)鍵詞：廉潔性；行為規(guī)范；集體法益；財產(chǎn)法益；貪污罪；賄賂罪
☆專 論
人大主導(dǎo)立法的幾個重要問題
劉松山 （華東政法大學法律學院，上海 200042）
摘要：人大主導(dǎo)立法有利于促進民主立法，提高立法質(zhì)量；主導(dǎo)具有行政權(quán)的特點，與人大行使權(quán)力的規(guī)律不甚相符。人大主導(dǎo)立法需要處理好與黨領(lǐng)導(dǎo)立法以及其他主體依法參與立法的關(guān)系。在克服部門利益和發(fā)揮人大立法引領(lǐng)推動作用等立法活動中，如何把握人大主導(dǎo)立法的內(nèi)涵與界限，需要慎重研究。不宜將委員長會議、專門委員會和常委會工作機構(gòu)在立法中發(fā)揮作用等同于人大主導(dǎo)立法，這些主體行使職權(quán)的邊界，需要研究和規(guī)范。在立法活動中，人大固然是人民意志的代表機關(guān)，但“一府兩院”等立法參與主體也從不同側(cè)面代表了人民意志，不能將人大設(shè)想成民意的唯一代表機關(guān)，進而不適當?shù)貜娬{(diào)人大主導(dǎo)立法。
關(guān)鍵詞：人大主導(dǎo)；部門利益；委員長會議；專門委員會；法律起草
法律制裁論能證明守法義務(wù)嗎*
汪雄（首都師范大學政法學院，北京 100049）
摘要：學界有多種理論可以證明我國《憲法》第53條規(guī)定的守法義務(wù)，以奧斯丁為代表的法律制裁論是其中之一，也是被使用得最為頻繁的理論。奧斯丁通過把制裁嵌入法律規(guī)則的途徑來說明法律的性質(zhì)，進而解釋公民負有守法義務(wù)的原因即避免惡。這種對守法義務(wù)的解釋邏輯不僅面臨情境情形的困境，而且把實現(xiàn)欲望作為目的，加上采取手段與目的的論證方法，在解釋守法義務(wù)時會導(dǎo)致邏輯漏洞。更嚴重的問題是，法律制裁論只有將強內(nèi)在理由論修復(fù)為弱內(nèi)在理由論才能成功解釋守法義務(wù)。以法律制裁論解釋守法義務(wù)還受制于“避免惡”的預(yù)設(shè)、“避免惡”是高階欲望、欲望的排序難題、守法理性所內(nèi)含的具有規(guī)范性的預(yù)設(shè)目的與手段的關(guān)系依賴于人的正確認識等諸多限度。
關(guān)鍵詞：守法義務(wù)；法律制裁論；欲望；內(nèi)在理由論
刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍*
姜濤 (南京師范大學法學院,江蘇南京 200024)
摘要：社會轉(zhuǎn)型時期法定犯數(shù)量大量增加，帶來司法實踐中嚴重的“刑、民交叉”“刑、行交叉”問題，故有必要重視犯罪合作模式。犯罪合作模式意味著行為人在犯罪后以自身的努力彌補犯罪帶來的損失，從而使其行為被評價為犯罪的意義降低，雖具有應(yīng)罰性，但并無需罰性。犯罪合作模式作為責任折抵的方式，具有重要的激勵效應(yīng)，符合比例原則的要求，因而會帶來犯罪赦免效果。犯罪合作模式不是基于報應(yīng)，而是立足于恢復(fù)，需要在應(yīng)罰性基礎(chǔ)上判斷需罰性，當行為人的行為具有應(yīng)罰性而欠缺需罰性時，就不再追究刑事責任，故其與目的理性的犯罪論體系具有高度契合性。我國刑法有關(guān)犯罪合作模式的規(guī)定屬于立法創(chuàng)新，有助于劃清刑、民邊界和完善輕罪體系，并具有擴大適用的必要。
關(guān)鍵詞：犯罪合作模式；犯罪赦免；需罰性；責任折抵；目的理性犯罪論體系
“履行費用過高”作為排除履行請求權(quán)的界限
——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析
劉洋（浙江大學，浙江杭州 310008）
摘要：我國《合同法》第110條第2項后半句為實際履行請求權(quán)設(shè)置了排除規(guī)則，其正當性基礎(chǔ)并非合同目的不能實現(xiàn)或者經(jīng)濟效益分析，誠信原則的解讀進路亦不盡妥當，對意思自治和自我決定的尊重才是其正當性來源。就規(guī)范功能而言，本規(guī)則屬于法定的風險分配規(guī)則，以履行障礙之額外費用負擔的配置為宗旨。具體操作上，應(yīng)當對債權(quán)人利益與債務(wù)人負擔進行評估和對比，并在個案中經(jīng)由綜合衡酌進行判斷，其裁量導(dǎo)向須與實際履行原則的價值基點保持一致。就其與情勢變更原則的關(guān)系而言，應(yīng)區(qū)分對待額外費用溢出于犧牲界限之前與之后兩種案型。在前者，我國《合同法》第110條第2項實際上為情勢變更原則設(shè)定了排除標準；在后者，情勢變更原則因其法律效果上的相對彈性而應(yīng)優(yōu)先適用。在實踐中，當事人有一定的選擇權(quán)。對于不可抗力導(dǎo)致的額外費用過高，應(yīng)排除情勢變更原則的適用，只能由履行費用過高規(guī)則調(diào)整。
關(guān)鍵詞：履行費用過高；履行請求權(quán)；意思自治；實際履行原則；風險分配
☆爭鳴園地
中國憲法學言論自由觀的再闡釋——與徐會平先生商榷
孟凡壯（華東師范大學法學院，上海 200241）
摘要：對我國憲法第35條性質(zhì)的認定，僅通過文義解釋和體系解釋難以得出確切結(jié)論，更為妥當?shù)慕忉屄窂绞腔厮莸竭@一條款制定與變遷的歷史過程。將憲法第35條解釋為源自人民主權(quán)理論的政治自由條款既符合歷史上制憲者的規(guī)范意圖，也符合強化對國家公權(quán)力民主監(jiān)督和制約的客觀目的。我國憲法第41條屬兼具個體自由與政治自由雙重屬性的復(fù)合性條款。在涉及對國家機關(guān)及國家機關(guān)工作人員的“批評”、“建議”和“檢舉”的規(guī)范適用中，憲法第35條與第41條屬法條競合，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則，優(yōu)先適用憲法第41條；未能落入憲法第41條規(guī)范領(lǐng)域的政治言論在憲法第35條的保護范圍之內(nèi)。通過對我國憲法第51條“概括限制條款”的適用范圍加以嚴格限縮，能夠確保政治言論的憲法保護強度。憲法第35條與第41條之間的規(guī)范交織與相互協(xié)作構(gòu)成憲法上言論自由保障的規(guī)范基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：憲法；言論自由；個體自由；政治自由；法條競合
形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的出路*
羅世龍（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073）
摘要：我國刑法學中的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭存在諸多問題。兩種解釋論不僅缺乏明確、客觀的區(qū)分標準，而且未能為問題的解決提供可被接受的方案。同時，兩種解釋論的爭論似乎已經(jīng)偏離形式與實質(zhì)的基本語義范疇。其實，兩種解釋論涉及的本質(zhì)論題是構(gòu)成要件的解釋與罪刑法定原則的符合性問題。要解決這一問題，必須及時走出形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭的“沼澤”，轉(zhuǎn)而尋求刑法解釋與刑法論證的結(jié)合。這不僅是法哲學和哲學范式轉(zhuǎn)變的必然要求，也是現(xiàn)代化背景下刑事法治建設(shè)的現(xiàn)實需要。破除對解釋者個人權(quán)威的迷信，倡導(dǎo)在開放性結(jié)構(gòu)中尋求可接受性的解釋結(jié)論，才是解釋者喧囂過后應(yīng)該追尋的足跡。
關(guān)鍵詞：形式解釋論；實質(zhì)解釋論；刑法論證；開放性；可接受性
中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1005-9512-（2018）02-0130-11
☆實務(wù)研究
不干預(yù)、規(guī)制與自律：限制自帶消費品入場消費行為的法解釋學分析
王新紅 （福建師范大學法學院，福建福州 350117）
摘要：限制自帶消費品入場消費行為是經(jīng)營者行使經(jīng)營自主權(quán)的行為，具有正當性、合理性，法律不應(yīng)對其特別規(guī)制，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《河南省消費者權(quán)益保護條例》等法律和地方性法規(guī)未設(shè)置禁止經(jīng)營者限制自帶消費品入場消費行為的條款。不過，法律雖然不禁止限制自帶消費品入場消費行為，但經(jīng)營者實施該行為，仍必須符合法律的規(guī)定，即必須履行告知和明碼標價的義務(wù)、不與其他經(jīng)營者協(xié)同采取行動的義務(wù)、不利用格式條款損害消費者權(quán)益的義務(wù)。行業(yè)規(guī)范是行業(yè)自律組織實現(xiàn)行業(yè)自律的工具，只能規(guī)制自愿加入該組織的經(jīng)營者的成員權(quán)，不宜規(guī)定或宣示經(jīng)營者對外享有的權(quán)利，更不能作為牟取行業(yè)不當利益的手段。行業(yè)自律組織利用行業(yè)規(guī)范組織、引導(dǎo)經(jīng)營者實施限制自帶消費品入場消費行為會導(dǎo)致限制競爭的后果，有損消費者的合法權(quán)益，故行業(yè)規(guī)范不應(yīng)組織、引導(dǎo)經(jīng)營者實施該類行為，而應(yīng)當從自律的角度對該類行為進行規(guī)范和約束。
關(guān)鍵詞：自帶消費品入場消費；經(jīng)營者；消費者；行業(yè)自律
認罪認罰從寬制度的檢視與完善
錢春（南京大學法學院，江蘇南京 210093）
摘要：認罪認罰從寬制度的改革正在我國進行，對司法實踐中呈現(xiàn)的問題時有爭議，故學理上的深度探究依然具有必要性。如何在認罪認罰從寬制度中保障被追訴人協(xié)商時的自愿性，確保被追訴人具備充分的協(xié)商能力，并將協(xié)商結(jié)果最終體現(xiàn)在具有公法契約性質(zhì)的具結(jié)書中，這三個基本問題能否解決共同決定了認罪認罰從寬制度改革是否具有合理性與科學性，因此是相關(guān)制度改革與機制構(gòu)建中的重中之重。
關(guān)鍵詞：認罪認罰；訴訟公正；自愿；協(xié)商；具結(jié)書