★主題研討——民事公益訴訟制度研究 消費者協會公益訴訟的損害賠償請求權 ——對最高人民法院司法解釋立場的商榷……李友根 / 2 如何保持中立：民事公益訴訟中法院的職權角色研究……許尚豪 / 13 前訴裁判確認事實對后訴的預決效力 ——環境民事公益訴訟司法解釋第30條的釋義及其展開……石春雷 / 24
★ 經濟刑法 網絡假冒注冊商標犯罪中被告人“刷單”辯解的證明模式和證明標準 ——以第87號指導案例及相關案例為分析對象……姜瀛 / 34 期貨市場中“搶先交易”行為的刑法規制……盧勤忠 黃敏 / 45
★ 專 論 論“國家所有”的規范構造 ——我國憲法文本中“國家所有”的解釋進路……彭中禮 / 56 重復、細化還是創制：中國地方立法與上位法關系考察……俞祺 / 70 論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物……郝麗燕 / 86 資源、廢物抑或產業推動 ——我國《循環經濟促進法》修訂路徑反思……彭 峰 / 98
★ 爭鳴園地 行政問責法制化主張之反思……陳國棟 / 110 最高限度與最低限度罪刑法定的劃分及其意義 ——對傳統罪刑法定原則分層策略的反思與重構……車劍鋒 / 122
★ 實務研究 論行政規范性文件司法審查標準體系的建構……王留一 / 138 僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則 ——對民間借貸司法解釋第17條的分析……劉英明 / 153 |
★主題研討——民事公益訴訟制度研究
編者按：2012年8月31日，十一屆全國人大常務委會第二十八次會議修改了我國《民事訴訟法》，增加了“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”的規定（第55條），使我國公益訴訟制度邁出跨越性一步，正式將民事公益訴訟制度納入實定法規范。2017年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議又一次修改我國《民事訴訟法》，于該法第55條增加一款,作為第2款：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”2015年1月6日，最高人民法院發布了《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，2016年4月24 日，最高人民法院發布了《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。這些法律規范初步構建了我國民事公益訴訟制度體系，同時，這一制度體系中尚存在有關制度和概念不夠明確、缺乏可操作性、科學性有待改進等問題。本期特選三篇論文，從消費者協會民事公益訴訟中是否應當具有損害賠償請求權、法院如何在民事公益訴訟中保持中立地位、民事公益訴訟的前訴裁判確認事實對其后私益訴訟的預決效力等方面展開研究，以期推動我國民事公益訴訟制度體系的進一步完善。
論消費者協會公益訴訟的損害賠償請求權
——對最高人民法院司法解釋立場的商榷
李友根（南京大學法學院，江蘇南京 210093）
摘要：最高人民法院發布的《關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》將原告可以提起的訴訟請求限定于停止侵害等不作為訴請，拒絕損害賠償訴訟請求。這一立場值得商榷的。消費公益訴訟制度是基于彌補傳統訴訟制度的不足和訴訟機制的失靈，以更好地保護消費者利益而建立的。為了有效地救濟遭受損害的公共利益，借鑒吸收外國法的經驗與教訓，適應中國的國情，應當允許提起損害賠償之訴，賠償額為經營者的違法所得。最高人民法院對允許損害賠償之訴的諸多顧慮是沒有必要也不能成立的。
關鍵詞：消費公益訴訟；公共利益；損害賠償；違法所得
如何保持中立：民事公益訴訟中法院的職權角色研究
許尚豪(中國人民大學法學院，北京 100872)
摘要：在民事公益訴訟中，原告公益-被告私益的利益關系模式，在某種程度上打破了傳統上原、被告之間的對立平衡，法院為追求實質中立，依職權對失衡關系進行修正，有其正當性。在我國目前的法律及司法解釋中，存在將訴訟程序視為保護公益的一種行政手段的傾向。然而，法院職權應當固守在公權力限度內，主要針對職權探知及程序進行等事項，不得干預當事人作為程序主體所應當享有的權利，更不能代替當事人行使處分權，以免影響法院的中立裁判者角色以及公益訴訟的訴訟程序性質。
關鍵詞：民事訴訟；公益訴訟；法院職權；實質中立；能動中立
前訴裁判確認事實對后訴的預決效力
——環境民事公益訴訟司法解釋第30條的釋義及其展開
石春雷（廈門大學法學院，福建廈門 361005）
摘要：前訴裁判確認事實對后訴的預決效力既不同于裁判的既判力，也有別于爭點效和爭點排除規則。它是我國民事訴訟法上的一項特殊制度，其理論依據主要存在以“程序公正”為基礎和以“真實性”為基礎的兩種學說。關于已確認事實的預決力問題，《環境公益訴訟解釋》與《民訴法解釋》的規定并不一致，相對于一般民事訴訟，環境民事公益訴訟選擇了更加有利于原告的預決效力擴張模式。環境公益訴訟裁判在后續私益訴訟中產生預決效力，要受到非法證據排除規則、當事人是否行使處分權、判決種類等因素的影響，其發生效力也應有明確的條件和范圍限制。
關鍵詞：環境公益訴訟；已確認事實；預決效力；既判力
★經濟刑法
網絡假冒注冊商標犯罪中被告人“刷單”辯解的證明模式和證明標準
——以第87號指導案例及相關案例為分析對象
姜瀛（大連理工大學法律系，遼寧大連116023）
摘要：針對網絡假冒注冊商標犯罪中被告人提出的“刷單”辯解，司法實踐中存在不同的理解和做法。87號指導案例表達了“被告人無證據證實其‘刷單’辯解時不予采納”的裁判要旨，另有司法機關依據被告人提供的某一證據（線索）甚至是被告人就“刷單”過程的說明而采納了“刷單”辯解。從學理上來看，被告人“刷單”辯解是對指控犯罪數額的消極抗辯而非“幽靈抗辯”，被告人于理論上不應對這一辯解承擔證明責任。然而，這一理論論斷受制于“網絡犯罪數額認定困境”、“被告人了解刷單情況之常情”以及“法官對電商領域刷單狀況的確信度差異”等現實因素，在司法實踐中難以達到其理想狀態。從刑事政策上進行把握，司法實踐中的理性證明模式應當是辯方自由證明模式以及“合情確信”標準，即被告人通過提供某一證據（線索）或口頭說明“刷單”過程都可以影響法官的內心確信，且這種內心確信無須達到完全客觀的保證，而僅需在情理上具有可接受性即可。
關鍵詞：假冒注冊商標罪；刷單；87號指導案例；刑事證明；刑事政策
期貨市場中“搶先交易”行為的刑法規制期貨市場中“搶先交易”行為的刑法規制
盧勤忠 黃 敏（華東政法大學，上海 200042）
摘要：證券市場“搶先交易”被視為操縱證券市場行為且被納入刑事司法規制，期貨交易行為雖然在微觀上與證券交易行為存在差異，但兩者在金融市場屬性、違法性要素等方面存在同質性。通過參考證券市場“搶先交易”的理論之爭，并考察域外期貨操縱犯罪中“搶先交易”的相關規定，期貨市場“搶先交易”應當予以刑法規制具有實質合理性。在納入刑法規制時，該行為的實施主體、主觀意圖、客觀行為要素應當作充分的論證。
關鍵詞：期貨；搶先交易；利益沖突信息；市場操縱；犯罪構成
★專論
論“國家所有”的規范構造
——我國憲法文本中“國家所有”的解釋進路
彭中禮（中南大學法學院，湖南長沙 410012）
摘要：基于法律概念與社會事實之間存在的開放性邏輯聯系，對“國家所有”的解釋應當從邏輯要素、價值要素和規范要素三層構造的角度進行規范解釋。“國家所有”并非國家所有權，二者之間對應為觀念和權利、制度和事實的差別。我國憲法中規定的“國家所有”雖然從文義看是特定經濟制度的表達，但實質是在強調自然資源的“國家所有”，是國家主權的宣示，是特定的國家經濟制度，是意識形態的展示。確定特定自然資源的歸屬，從憲法實踐來看，必須實現從觀念到權利的轉變，即要實現“國家所有”到國家所有權的轉變，必須重視部門法的細化作用，并發揮基于市場的平等交換原則或者補償原則在國家所有權實現中的作用。對憲法文本中詞語的理解必須堅持規范解釋進路，將詞語的規范構造、文本意圖與制度建構結合起來，作為有效解釋憲法文本的方法。
關鍵詞：國家所有；國家所有權；意識形態；憲法解釋；規范解釋
重復、細化還是創制：中國地方立法與上位法關系考察
俞祺（清華大學法學院，北京100084）
摘要：修改后的我國《立法法》將地方立法權下放給全部設區的市，理論與實務界存在著“立法擴張”與“立法重復”兩種不同的擔憂。通過對樣本城市具有地方特性的市容環衛領域和具有中央特性的安全生產領域地方立法的實證考察可以發現，更具地方性的立法，在條文規模上的擴張程度更高，而我國地方立法在重復中央立法方面的問題并不突出。地方立法中有相當比例的規定對上位法進行了操作性的細化，且在中央特性較強的立法領域中，地方立法進行細化的比率相對較高。在立法創制方面，地方立法超越上位法框架的“獨立型創制”現象較為少見，地方立法機關更多進行的是基于上位法已有條文的“依附型創制”，在總體上呈現出較為保守的傾向，但也展現出地方立法一定的自主空間。未來應進一步明確地方立法在規范上的存在空間，適當減弱立法保守傾向，使地方立法在社會治理中發揮更大作用。
關鍵詞：地方立法；中央；設區的市；地方；上位法
論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物
郝麗燕（濟南大學政法學院，山東濟南 250022）
摘要：買賣標的物是特定物，當出現物的瑕疵時，如果存在同等價值以及相同種類的替代物，交付替代物是恰當的再履行方式。買受人在“絕對成比例”和“相對成比例”的界限內，可以選擇讓出賣人交付替代物。在首次給付出現瑕疵時，買受人第一性的救濟權利是要求出賣人排除瑕疵（修理）或者交付替代物，不是直接解除合同或者減少價款。買受人作出交付替代物的選擇后，不得將交付替代物任意變更為消除瑕疵。我國《合同法》沒有區別種類物和特定物交易，其第111條對違約責任方式進行了一體規定，這種規定為理論和實踐中進一步承認特定物買賣出現瑕疵履行時可以適用交付替代物提供了可能的空間。然而，我國《合同法》的不足之處是沒有直接規定或者通過其他間接條款確定“再履行”（消除瑕疵或者交付替代物）的優先地位，這是我國《合同法》修訂過程中應當予以考慮的，以保障合同法中“契約嚴守”原則和“繼續履行”原則的貫徹。另外，對特定物的瑕疵履行適用交付替代物受到比例原則的限制，鑒于比例原則需要考慮的因素很多，不可能在立法機關制定的法律中逐一規定，可以通過指導性案例確定不同情況時“合比例”的閾值。
關鍵詞：特定物買賣；物的瑕疵；再履行；交付替代物；比例原則
資源、廢物抑或產業推動
——我國《循環經濟促進法》修訂路徑反思
彭峰（上海社會科學院法學研究所，上海 200020）
摘要：我國《循環經濟促進法》的立法邏輯錯位，從對其具體法律條文的梳理可以發現，該法資源、廢物、產業推動的規范并存，造成法律調整對象不明確，難以有效實施。西方代表性國家的“循環經濟”立法均選擇了以資源高效利用為核心的管制立法路徑。我國《循環經濟促進法》的修訂存在產業促進和資源高效利用兩條立法路徑的選擇，以產業促進為立法邏輯構建循環經濟產業鏈存在現實困難；循環經濟相關產業調整更適合政策工具而非法律手段，立法回歸到以資源節約與綜合利用的管制路徑將是修改的可能方向。
關鍵詞：循環經濟促進法；資源；廢物；產業；綜合利用
★爭鳴園地
行政問責法制化主張之反思
陳國棟(大連理工大學法律系，遼寧大連 116023)
摘要：行政問責法制化已成為我國當下問責研究中的主流主張。法制化行政問責制是行政問責制的重要組成部分，但不是唯一組成部分。政治問責、官僚等級制問責乃至專業問責等也是行政問責的一部分，但不能法制化或完全法制化。法制問責制具有獨特的價值取向、運行邏輯和制度構造。在法治原則的指引下，法制問責以行政機關或其公務員具有法律義務為形式要件，以違反理性法則為實質要件，并以正當程序為運行方式。它具有可操作性與可預期性等特點，同時存在問責適用范圍有限、被問責主體有限、問責效率低下等局限。既需要根據法治的邏輯來建構問責制，也需要建構并運用其他行政問責制來補足法制問責制。
關鍵詞：行政問責法制化；問責的本質；問責制類型；法治
最高限度與最低限度罪刑法定的劃分及其意義
——對傳統罪刑法定原則分層策略的反思與重構
車劍鋒（中共天津市委黨校濱海分校，天津 300450）
摘要：分層策略是我國罪刑法定原則研究中的重要問題。在傳統的分層策略中，無論是積極與消極罪刑法定，還是形式與實質罪刑法定，抑或是絕對與相對罪刑法定，都存在一個共同的缺陷，即缺乏明確的理論目的性，無法對接我國刑事司法實踐的現實需求。我國的刑事司法實踐需要具有明確目的性、針對現實問題的罪刑法定原則分層策略。這種目的性可以描述為，既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定的司法話語，又對接罪刑法定的大眾話語；既維護罪刑法定的既有話語體系，又促進罪刑法定的自我進化。最高限度與最低限度罪刑法定的分層策略，正是以實現這三個“既……，又……”為目標的。考慮到我國罪刑法定主義“啟蒙”與“反思”階段同時存在的現實，根據罪刑法定司法化的現實需要，應設計出新的罪刑法定原則的分層策略。
關鍵詞：罪刑法定；派生原則；最高限度的罪刑法定；最低限度的罪刑法定；司法化
★實務研究
論行政規范性文件司法審查標準體系的建構
王留一（中國人民大學法學院，北京 100872）
摘要：在行政訴訟中，審查標準問題是行政規范性文件附帶審查制度的重要內容。當前我國理論與實務中的審查標準都存在著一些不足，或者過于寬泛，或者失之片面。行政規范性文件司法審查標準的重構一方面應當從縱向上將行政規范性文件的司法審查劃分為權限審查、合法性審查和合理性審查三個層次；另一方面，應當從橫向上將行政規范性文件區分為解釋基準與裁量基準兩種類型，然后分別構建不同的審查標準。由此最終形成一個完整的審查標準體系。在該體系的第一層次，解釋基準的審查標準為權利義務標準，對裁量基準的審查標準為約束力標準；在第二層次，二者的審查標準都是超越職權、違反法定程序以及與上位法相抵觸；在第三層次，應當對解釋基準適用解釋不正確標準，裁量基準適用明顯不當標準。
關鍵詞：行政規范性文件；審查標準；解釋基準；裁量基準
僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則
——對民間借貸司法解釋第17條的分析
劉英明（上海政法學院，上海 201701）
摘要：《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第17條是專門針對原告僅提供金融機構轉帳憑證、不能提供借款合意證據的情形下如何分配舉證責任的規定，是一個對解決借貸事實認定困難具有重要意義的證據規則。基于該條規定，對僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟舉證規則是，原告僅提供金融機構的轉帳憑證作為初步證據，被告沒有提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯或者雖然提出上述抗辯但未提交任何證據時，法院可以推定借貸關系成立；在被告提出該轉帳系還款或基于其他法律關系的抗辯后，被告對自己的抗辯事實主張需要證明至“合理可能”或“表面可信”程度方可抵消該推定效力。該條隱含著基于轉賬憑證推定借貸合意存在的推定規則，該推定規則屬于“舉證責任轉移”規范，而非“證明責任倒置”規范。
關鍵詞： 民間借貸；推定；舉證責任轉移；證明責任倒置；合理可能