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☆主題研討——反壟斷法發(fā)展中的多維價值考量 產(chǎn)業(yè)政策視野下的壟斷與競爭問題 ——以銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制為例……………………………… 史際春、徐瑞陽
反壟斷相關(guān)市場界定的結(jié)果導向及其法律規(guī)制………………………………… 鄭鵬程 反壟斷法上轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑及標準………………………… ………… 曾 晶
☆ 經(jīng)濟刑法
合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理…………………………… 陳興良 我國金融體制改革視域下非法集資犯罪刑事規(guī)制的演變……………… ……… 何小勇
☆ 專 論
論人大監(jiān)督司法的范式轉(zhuǎn)換……………………………………………………… 楊 柳
論合同法風險分配制度的體系建構(gòu)——以風險負擔規(guī)則為中心……………… 于韞珩
論意思表示解釋中的“知道與可以合理地期待知道規(guī)則”…………………… 張金海
論菲律賓南海仲裁請求中關(guān)于權(quán)利來源部分的管轄權(quán)………………………… 張 磊 網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析………………………………… 涂龍科
☆ 爭鳴園地
人大罷免政府組成人員的機制問題探究——基于我國既有的憲法秩序……… 鄒 奕 論國家賠償中的“賠禮道歉” ——以《國家賠償法》第17條第2項、第3項為中心……………………………蔣成旭
☆ 實務研究
再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究……… 陳 燁
論刑事被追訴人的有效辯護權(quán)…………………………………………………… 汪家寶 |
☆主題研討——反壟斷法發(fā)展中的多維價值考量
編者按：隨著經(jīng)濟形勢和各國反壟斷法的立法及其適用的發(fā)展，僵硬地將產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策相對立、以商業(yè)模式與壟斷行為相掛鉤、以預設(shè)的模型和方法來倒推相關(guān)市場等做法并不一定科學。反壟斷法的立法宗旨、基礎(chǔ)手段、衡量標準等等一系列核心要素，需要從市場效率、消費者保護和國家經(jīng)濟安全角度統(tǒng)一把握，找準其間的關(guān)系。我國反壟斷法的完善與實施也需要從這三個維度細化具體的實施規(guī)則。本期特精選三篇對上述問題展開研究的來稿，以期為有關(guān)理論和實踐提供參考。
產(chǎn)業(yè)政策視野下的壟斷與競爭問題——以銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制為例
史際春 徐瑞陽（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟社會發(fā)展、參與并調(diào)節(jié)市場的重要手段。反壟斷法目標下的競爭政策的作用是維護、弘揚市場機制，無法統(tǒng)籌協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。就競爭而言，產(chǎn)業(yè)政策的目的或作用是規(guī)避從自由競爭結(jié)構(gòu)到合理競爭結(jié)構(gòu)的不必要代價，縮短其過程，并且產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)的調(diào)控具有競爭政策所不具有的全局性、主導性。在此意義上，產(chǎn)業(yè)政策高于競爭政策，競爭政策應當服從產(chǎn)業(yè)政策。在當代市場經(jīng)濟條件下，特別在我國，產(chǎn)業(yè)政策也包含、包容著競爭政策，與競爭政策并非截然對立；產(chǎn)業(yè)政策應立足于市場，力求不扭曲或破壞競爭機制，在法制層面接受競爭政策之兼容性審查。壟斷與競爭都是市場配置資源的方式。銀行卡清算產(chǎn)業(yè)具有自然壟斷性、標準化競爭等特征，未來其產(chǎn)業(yè)政策應兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國際競爭與國家安全、消費者福利、經(jīng)濟社會整體利益；銀行卡清算產(chǎn)業(yè)寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)符合這一要求，具有合理性，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制也應在這一前提下展開。
關(guān)鍵詞：銀行卡清算產(chǎn)業(yè)；產(chǎn)業(yè)政策；競爭政策；寡頭壟斷；反壟斷法
反壟斷相關(guān)市場界定的結(jié)果導向及其法律規(guī)制
鄭鵬程（湖南大學法學院，湖南長沙410082）
摘要：相關(guān)市場界定是反壟斷實施中的手段而非目的。相關(guān)市場界定方法的主觀性使實踐中的相關(guān)市場界定出現(xiàn)了結(jié)果導向現(xiàn)象，即先決定結(jié)果，再根據(jù)既定的結(jié)果決定相關(guān)市場的大小。結(jié)果導向性相關(guān)市場界定使相關(guān)市場界定從一個前置性、價值中立、純粹的技術(shù)問題變成結(jié)論性的、事關(guān)是非的、復雜的法律問題。為了防范結(jié)果導向性相關(guān)市場界定損害企業(yè)的利益、消費者利益和社會公共利益，在法律上應當要求相關(guān)市場界定必須堅持透明度原則、保護消費者利益原則，從需求替代而非供給替代的角度以及最小市場原則來界定相關(guān)市場。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；相關(guān)市場界定；結(jié)果導向；透明度原則；保護消費者利益原則
反壟斷法上轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑及標準
曾 晶（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海201620）
摘要：轉(zhuǎn)售價格維持對市場競爭有利有弊�！氨旧磉`法規(guī)則”只關(guān)注轉(zhuǎn)售價格維持的負面競爭效果，而忽略了其所產(chǎn)生的正面競爭效果，這既不利于準確評估其競爭效果，也容易造成反壟斷法全面禁止該行為�！昂侠硪�(guī)則”則能有效克服這一缺陷，因而當今世界各國反壟斷法大多采納該規(guī)則，并構(gòu)建出契合本國實際情況的轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制法律制度。我國反壟斷法既沒有明確規(guī)制路徑與方法，也沒有建立具體考察標準，造成執(zhí)法混亂與矛盾，不利于我國對轉(zhuǎn)售價格維持的有效規(guī)制，亟需在法律上明確規(guī)制原則與路徑，并建立相應考察標準。
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)售價格維持；本身違法規(guī)則；合理規(guī)則；豁免制度，正負競爭效果
☆ 經(jīng)濟刑法
合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理
陳興良（北京大學法學院，北京100084）
摘要：“兩頭騙”是司法實踐中較為復雜的一種合同詐騙罪的特殊類型，它是指前后存在兩個欺騙行為，但通常只有一個欺騙行為構(gòu)成合同詐騙罪，而另一個欺騙行為只構(gòu)成民事欺詐。目前我國司法實踐中，對于“兩頭騙”在定性上存在著混亂現(xiàn)象，對相同案件在處理結(jié)果上不同。同時，在刑法理論上對于“兩頭騙”也缺乏應有的研究�！皟深^騙”的處理過程中，應該嚴格區(qū)分刑事詐騙和民事欺詐，正確地認定哪一個欺騙行為構(gòu)成合同詐騙罪。
關(guān)鍵詞：兩頭騙；合同詐騙罪；刑事詐騙；民事欺詐
我國金融體制改革視域下非法集資犯罪刑事規(guī)制的演變
何小勇（江蘇警官學院，江蘇南京210012）
摘要：在我國，非法集資犯罪的罪名體系構(gòu)建于1995年金融改革時期，其產(chǎn)生與金融市場的不完善相關(guān)。隨著金融改革的深化，金融業(yè)的實際混業(yè)經(jīng)營狀態(tài)與法律規(guī)定的分業(yè)監(jiān)管模式之間的弊端開始顯現(xiàn)，“非法集資”形式呈多樣化趨勢，相關(guān)罪名種類不斷增多，以非法吸收公眾存款罪作為主體罪名的調(diào)控模式逐漸迷失。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起與民營資本加速進入金融業(yè)，以及司法解釋對民間借貸商事化趨勢的認可，非法集資犯罪的罪名體系需要重新整合與定位。從事金融活動必須獲得金融許可牌照，而所有金融活動均與資金融通、金融服務息息相關(guān)，因此，相關(guān)行為是否屬于金融業(yè)務活動的范疇，應由統(tǒng)一的金融監(jiān)督管理機構(gòu)予以專業(yè)性認定，并據(jù)此決定適用非法吸收公眾存款罪或者按照非法經(jīng)營罪處理，刑法有特別規(guī)定的從其規(guī)定。
關(guān)鍵詞：非法集資；民間借貸；金融體制改革；金融監(jiān)管；利率市場化；互聯(lián)網(wǎng)金融
☆ 專 論
論人大監(jiān)督司法的范式轉(zhuǎn)換
楊 柳（安徽警官職業(yè)學院，安徽合肥230031）
摘要：人大監(jiān)督司法的價值追求，與司法機關(guān)監(jiān)督需求的價值追求存在罅隙；不容樂觀的監(jiān)督現(xiàn)狀，從根本上說，影響人們對人民代表大會制度的信心。欲使人大監(jiān)督司法發(fā)揮實效，必須在彌合監(jiān)督者和被監(jiān)督者價值追求的目標引導下，切實轉(zhuǎn)換監(jiān)督范式，使監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的張力維持在適度狀態(tài)，即從柔性監(jiān)督轉(zhuǎn)向剛性監(jiān)督，從表象監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)監(jiān)督，從實體監(jiān)督轉(zhuǎn)向程序監(jiān)督，從純粹性監(jiān)督轉(zhuǎn)向綜合服務型監(jiān)督。
關(guān)鍵詞：人大監(jiān)督司法；價值彌合；范式轉(zhuǎn)換
論合同法風險分配制度的體系建構(gòu)——以風險負擔規(guī)則為中心
于韞珩（清華大學法學院，北京100084）
摘要：我國《合同法》通過給付義務和對待給付的免除、合同法定解除和風險負擔等制度來調(diào)整不可歸責于當事人的履行不能，其實質(zhì)是在當事人之間進行風險分配。這些制度的體系建構(gòu)與適用關(guān)系應是未來我國《民法典》需要重點解決的問題。現(xiàn)行法上的履行不能制度規(guī)定得過于簡單，應增設(shè)對待義務的消滅和替代利益的交付等內(nèi)容。履行不能制度與風險負擔規(guī)則應為一般原則與特殊規(guī)則的關(guān)系，風險負擔規(guī)則與合同法定解除制度雖然可以在立法上實現(xiàn)一元化，但這樣將使立法者難以對具體合同類型的風險分配作出特殊利益衡量，因此現(xiàn)行法的二元結(jié)構(gòu)應予維持，同時應為因不可抗力導致合同目的落空的合同解除程序設(shè)置特殊規(guī)則。
關(guān)鍵詞：風險分配；履行不能；合同解除；風險負擔；交付主義
論意思表示解釋中的“知道與可以合理地期待知道規(guī)則”
張金海（四川大學法學院，四川成都610207）
摘要：需要受領(lǐng)的意思表示的解釋應當兼顧表意人的自我決定與受領(lǐng)人的信賴保護。在表意人的理解不同于該表示的客觀含義的情況下，如果受領(lǐng)人知道或者能夠被合理地期待知道表意人的意思，表意人的意思應占據(jù)優(yōu)勢。其原因在于這種情況下的受領(lǐng)人不存在信賴或者其信賴不值得保護，并且其行為具有不正當性。在適用“知道與可以合理地期待知道規(guī)則”時，表示的客觀文義具有初步的優(yōu)先性。表意人如欲勝訴，需要舉證他的意思不同于客觀含義，并且受領(lǐng)人知道或者可以被合理地期待知道他的意思。前期的磋商、當事人之間確立的習慣做法以及締約后的行為是適用該規(guī)則時的主要參考因素。
關(guān)鍵詞：意思表示解釋；知道與可以合理地期待知道規(guī)則；信賴保護；錯誤
論菲律賓南海仲裁請求中關(guān)于權(quán)利來源部分的管轄權(quán)
張 磊（華東政法大學國際法學院，上海200042）
摘要：中菲南海仲裁案由菲律賓單方面提起，該案關(guān)于管轄權(quán)的裁決至關(guān)重要。菲律賓的仲裁請求可以分為權(quán)利來源、島礁地位和行為活動三個部分的內(nèi)容，其中關(guān)于權(quán)利來源部分是菲律賓仲裁申請的核心，因為它試圖從根本上徹底否定我國在“九段線”內(nèi)海洋性權(quán)利的合法性。菲律賓認為，中國在“九段線”內(nèi)主張的主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)和歷史性權(quán)利超過《聯(lián)合國海洋法公約》在地理和實體上允許的范圍，因此不具有法律效力。為了避開領(lǐng)土主權(quán)與海域劃界，菲律賓希望將仲裁庭的目光引向兩個焦點，即海洋地形的法律地位和歷史性權(quán)利的范圍。在這兩個焦點問題上，菲律賓請求確認的不單純是權(quán)利的存在，實質(zhì)是權(quán)利的范圍，而確認權(quán)利的范圍是海域劃界的關(guān)鍵性因素，所以仲裁庭不能將其剝離后單獨裁決，否則就破壞了海域劃界的整體性。同時，上述焦點既涉及相關(guān)島礁的主權(quán)歸屬，也屬于《聯(lián)合國海洋法公約》第298條關(guān)于“歷史性海灣或所有權(quán)”的強制管轄權(quán)例外情況。因此，菲律賓的規(guī)避企圖是徒勞的，仲裁庭對其請求中關(guān)于權(quán)利來源的部分仍然不具有管轄權(quán)。
關(guān)鍵詞：南海仲裁案；權(quán)利來源；管轄權(quán)；歷史性權(quán)利；聯(lián)合國海洋法公約
網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析
涂龍科（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：隨著《刑法修正案（九）》的頒行，適用于網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任模式有共犯責任、共犯正犯化責任和拒不履行法定義務三種。三種責任模式之間存在適用范圍部分重合、刑罰失衡的現(xiàn)象。應當區(qū)分“通謀”和“明知”的責任、“明知”與不履行法定義務的責任并嚴格限制中立幫助行為的處罰范圍。在具體適用有關(guān)規(guī)定時，應當依據(jù)不同網(wǎng)絡服務提供者的功能，明確其刑事責任的構(gòu)成及責任范圍。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者；刑事責任模式；法律適用；刑法修正案（九）
☆ 爭鳴園地
人大罷免政府組成人員的機制問題探究——基于我國既有的憲法秩序
鄒 奕（四川大學法學院，四川成都610207）
摘要：鑒于為數(shù)不多的實例和不甚理想的實效，人民代表大會罷免政府組成人員的機制問題有待探究并作制度實施改進。若將這一剛性監(jiān)督制度置于我國既有的憲法秩序下進行考量，可以得出如下結(jié)論：其一，人大罷免政府組成人員的時機是必不可少的，人大常委會的“免去職務”和“接受辭職”必須被適度限制；其二，罷免的對象在中央和地方存在差別，全國人大有權(quán)罷免國務院的任何組成人員，地方各級人大僅有權(quán)罷免本級政府的領(lǐng)導人員；其三，罷免的理由是相對寬泛的，不限于政府組成人員違法和涉嫌犯罪，這類人員一旦因過犯而失去人大的政治信任即可能遭到罷免；其四，罷免的程序是高度獨立的，不以其他程序作為其必要條件或充分條件，人大在罷免程序中得以充分地裁量和決斷；其五，罷免的效果是嚴格限定的，僅限于政府組成人員的去職，罷免本身既不引發(fā)定罪量刑，也不剝奪被罷免者重新?lián)握殑盏臋?quán)利。
關(guān)鍵詞：人民代表大會；罷免；政府組成人員；憲法秩序
論國家賠償中的“賠禮道歉”——以《國家賠償法》第17條第2項、第3項為中心
蔣成旭（浙江大學光華法學院，浙江杭州）
摘要：國家賠償中的“賠禮道歉”存在濫用的現(xiàn)象。按照侵權(quán)責任法理論，“賠禮道歉”作為一種精神損害賠償責任承擔方式，僅適用于過錯責任。我國《國家賠償法》采用多元歸責原則體系，其第17條第2項、第3項是結(jié)果責任，屬于無過錯責任，不應納入國家賠償法的體系。合法的“錯捕錯判”應適用刑事補償責任。刑事補償責任有其獨立的意義：表層意義是為蒙冤者提供更好救濟的體系完善，深層意義是一種兼顧司法權(quán)威的體系權(quán)衡。刑事司法活動本身并不具有可責難性，危險責任理論不應作為刑事補償責任的理論基礎(chǔ)。國家賠償案件適用“賠禮道歉”的裁判思路應以“致人精神損害的”作為裁量空間，區(qū)分合法原因行為和違法原因行為引起的“錯捕錯判”，在認定過錯的基礎(chǔ)上適用“賠禮道歉”這一責任承擔方式。
關(guān)鍵詞：國家賠償；賠禮道歉；刑事補償；國家賠償法
☆ 實務研究
再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究
陳 燁（西藏民族大學法學院，陜西咸陽712082）
摘要：在法規(guī)競合時是否可以將重法優(yōu)于輕法作為補充原則的爭論在我國已有三十年，至今依然沒有明確的結(jié)論。其中，不能徹底貫徹罪刑法定原則是最大的弊病。法規(guī)競合與想象競合在問題產(chǎn)生的根源、需要解決的對象、解決問題的基礎(chǔ)等方面均有不同�；谏鲜稣J識，兩者應以是否可對一行為做出全部評價為區(qū)分標準，即數(shù)罪名中有一罪名可對該行為做出完整評價就是法規(guī)競合，反之就是想象競合。法規(guī)競合在任何情況下都應并且僅需堅持特別法優(yōu)于普通法的原則，特別法的優(yōu)先性同樣體現(xiàn)在刑罰方面，只要依法定罪量刑，就沒有違背罪責刑相適應原則，也就體現(xiàn)了公平正義，更維護了犯罪人的合法權(quán)益。如果是由于立法的原因?qū)е绿貏e法的刑罰不足以評價行為的危害性，則只能從立法上加以解決，而不能訴諸于競合論尋找所謂的應對之策。
關(guān)鍵詞：法規(guī)競合；想象競合；罪刑法定原則；罪刑均衡原則
論刑事被追訴人的有效辯護權(quán)
汪家寶（周口師范學院政法學院，河南周口466001）
摘要：我國刑事訴訟中已經(jīng)常態(tài)化的形式辯護，不但將辯護權(quán)絕對私權(quán)化理解和設(shè)計，而且將辯護權(quán)置于公權(quán)力的對立面去提防和控制。這一方面阻塞了時代對實質(zhì)辯護的真切需要，另一方面營造了影響有效辯護權(quán)生存的法律環(huán)境，因此，建構(gòu)刑事被追訴人的有效辯護權(quán)，既要考量權(quán)力本位的必要性，又要體察辯護權(quán)能的可行性，在消極辯護和積極辯護兩條路徑上有針對性地提升刑事被追訴人及其辯護律師的辯護能力。
關(guān)鍵詞：形式辯護；法律環(huán)境；有效辯護權(quán)；刑事訴訟