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☆主題研討 ——《刑法修正案（九）》視閾下的刑事立法技術
酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析
——以我國《刑法》第383條第3款為例………………………………盧建平、朱 賀
違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評……………… 孫萬懷
立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析 ——評《中華人民共和國刑法修正案（九）》第43點…………………………葉良芳
☆ 經濟刑法 我國財產犯罪法益保護理論再考察及修正
——以審判實踐及本土刑法文化為視角…………………………………………杜文俊 P2P軟件和服務提供商著作權侵害刑事責任探究 ——以P2P技術架構為切入點…………………………………………………… 楊彩霞
☆ 專 論
基礎性權力與國家“縱向治理結構”的優化………………………… 胡蕭力、王錫鋅
自媒體時代表達自由法律限制的論證方法……………………………………… 胡彥濤
地方立法評估成果應用法治化問題與對策……………………………………… 陳偉斌
對未送達行政行為作出撤銷判決還是確認未生效
——基于第38號指導案例及相關案例的思考……………………………………楊登峰 唐律涉外犯罪之研究……………………………………………………………… 王立民
☆ 爭鳴園地
民事權利的雙重屬性：人格權權利地位的法理證成 ……………………………劉召成
論重大過失行為之法律責任體系于保險法上的重構…………………………… 蔡大順
涉及科學不確定性之行政行為的司法審查 ——美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政決策過程的合理化的借鑒………劉東亮
☆ 實務研究
消費者權益保護法懲罰性賠償條款適用中引發問題之探討
——以修訂后的我國《消費者權益保護法》實施一年來之判決為中心………馬 強 論股票竊用交易中的預期利益損害賠償及其限制
——評“張春英股票被竊賠償案”………………………………………………安晉城 |
☆ 主題研討——《刑法修正案（九）》視閾下的刑事立法技術
編者按：作為其他部門法的保障法，刑法具有一定的獨立性，其立法技術也有其特色。隨著社會的發展，刑法自應因勢而變，但刑法應在多大程度上回應社會變遷與社會關注，又與刑事立法技術自然勾聯。本次刑法修正關涉條文眾多，反映出的立法技術問題也較為突出，需要梳理和提煉。故本刊特選三篇文章研究其中的幾個問題，具體涉及以下內容：體系化視角下酌定量刑情節的法定化路徑選擇，刑事立法對違法相對性的突破及刑法獨立性的堅守，嫖宿幼女罪的立改廢反映出的對法益設定科學性及對立法用語的要求。
酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析——以我國《刑法》第383條第3款為例
盧建平 朱 賀（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）
摘要：酌定量刑情節對于量刑的影響既普遍又重要。《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增第383條第3款將酌定量刑情節法定化的嘗試值得肯定，但這種制度創新又帶來類罪之間、總則與分則之間關于量刑情節規定的失衡。未來我國刑法立法和司法實踐必須面對酌定量刑情節法定化和規范適用的問題，應在刑法總則中實現酌定量刑情節的法定化，對法定量刑情節進行分層處理，明確量刑的考量因素，同時通過司法解釋和指導意見規范酌定量刑情節的適用。
關鍵詞：酌定量刑情節；法定化；分層處理；規范適用
違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評
孫萬懷（華東政法大學，上海200042）
摘要：時代的變革必然意味著法律的變革，但并不意味著法律要朝令夕改，更不意味著刑法要身先士卒。中國法治化的進程就是一個祛除刑法工具化的過程，在晚近我國刑法立法中，刑法前置化的傾向愈發明顯，這主要表現為：預備行為實行化；既遂形態前置化；行政民事違法行為不斷進入刑法制裁的視野。刑法前置化立法最為直接的理論結果就是違法相對性理論的崩潰。其直接的現實結果是導致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導致罪名形式化、空洞化、黑洞化，導致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于為了防范社會風險和滿足社會心理，追求違法一元性。對此，立法中必須遵循損害原則（包括冒犯原則）以及合比例原則。對于立法的效果應該進行系統性的分析。
關鍵詞：違法相對性；刑法；刑法前置化；合比例
立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析——評《中華人民共和國刑法修正案（九）》第43點
葉良芳（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：從立法論看，我國《刑法》第360條第2款規定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失當、司法適用混亂隨意、學理解釋牽強附會等問題，其存在的合理性和正當性一直處于危機狀態，從而最終促成立法機關將其廢除。立法機關的這一決策是對法理和現實的雙重回應，具有重大的立法論意義。具體罪名的設立應基于科學合理的法益設定，罪名罪狀的用語應科學無歧視。
關鍵詞：嫖宿幼女罪；奸淫幼女型強奸罪；立法論；解釋論；《刑法修正案（九）》
☆ 經濟刑法
我國財產犯罪法益保護理論再考察及修正——以審判實踐及本土刑法文化為視角
杜文俊（上海社會科學院法學研究所,上海200020）
摘要：通過對所有權說進行辯證，對刑事審判中非法取回財物性質從判例、理論和刑法文化的整體性考察可知，一國刑法理論的繁榮發展離不開對該國審判實踐的考察與刑法文化的契合。刑法文化不僅是刑事立法的精神源頭，也制約著刑事司法。我國財產犯罪保護法益的理論基礎必須立足于我國現實的審判實踐及其背后的刑法文化，形成我國財產罪法益保護等基礎理論：對于財產罪的保護法益可將行為人分為與財物無關的第三人和所有權人分別判斷。行為人是無關第三人時，其非法獲取財物的，在注重國家、社會經濟秩序維護的刑法文化的支持下以占有作為保護法益；行為人是所有權人非法取回處于他人占有下財物的，在重視習慣作為（刑）法之外的社會調節手段等刑法文化的支持下，應以修正的占有說所主張的具有經濟財產價值的占有作為保護法益。
關鍵詞：財產犯罪；保護法益；所有權說；占有說；經濟財產價值
P2P軟件和服務提供商著作權侵害刑事責任探究——以P2P技術架構為切入點
楊彩霞（華中師范大學法學院,湖北武漢430079）
摘要：P2P去中心化的技術架構決定通常直接侵害著作權的終端用戶難以被追責,由此產生P2P軟件和服務提供商是否應為終端用戶行為負責的問題。域外典型案件表明，不同P2P技術架構下網絡服務商在著作權侵害中所起的作用、對用戶侵害著作權的知悉可能性以及對于用戶的監督控制能力大相徑庭，因而是采取集中或混合式架構還是分散式架構對于P2P網絡商的責任評價可能產生不同影響，有必要針對其提供P2P軟件和服務的行為，就教唆犯與幫助犯各自的成立條件基于不同的技術架構予以仔細分析。《刑法修正案（九）》試圖通過共犯正犯化的規定徹底解決網絡服務商刑事責任的有關問題，但因不考慮技術的特性而顯得有些“冒進”，需要予以反思。
關鍵詞：P2P技術；教唆；中性幫助行為；不作為；共犯正犯化；侵害著作權犯罪
☆ 專 論
基礎性權力與國家“縱向治理結構”的優化
胡蕭力 王錫鋅（美利堅大學華盛頓法學院，美國華盛頓；北京大學法學院，北京100871）
摘要：在超大規模國家中，相比于橫向分權，中央和地方之間的縱向分權是一個更為重要的問題。可以從權威與能力的界分出發，對我國國家治理中的“縱向治理結構”進行反思，提出“宏觀統治”和“微觀自治”這一組關系，強調在“宏觀集權”的同時，落實“微觀分權”，其核心是通過地方治理的“在地化”保障地方民主管理；通過“輔助性原則”保障中央的統治權，從而構造更為合理的縱向治理結構。
關鍵詞：國家治理能力；地方治理；在地化原則；輔助性原則；微觀民主；縱向治理結構；基礎性權力
自媒體時代表達自由法律限制的論證方法
胡彥濤（華南理工大學法學院，廣東廣州510006）
摘要：表達自由同其他公民基本權利和自由一樣不能沒有邊界，需要進行必要的法律限制。同時需要強調的是，表達自由的法律限制也是應當受限制的。我國《憲法》在確認公民擁有表達自由這項基本權利的同時，也用“國家和社會的利益”對公民表達自由進行了限制。而我國《憲法》對表達自由的限制過于籠統和模糊，可以運用類型化和價值填充的方法進一步確定。當然，為了獲得確定的結果，最終需要在個案中運用比例原則和分量公式。總而言之，應當在憲法、法律、個案三個層面運用法律方法對表達自由的法律限制展開論證，厘清表達自由法律限制的邊界。
關鍵詞：表達自由；價值填充；類型化；比例原則；分量公式
地方立法評估成果應用法治化問題與對策
陳偉斌（廣東海洋大學法學院，廣東湛江524088）
摘要：在地方立法評估的基礎上形成具有拘束力的地方立法評估成果，并確保該成果得以具體應用，具有重要價值。在地方立法評估成果應用方面，我國目前存在著相關的理論研究匱乏、沒有明確的立法以及地方立法評估成果應用的保障機制闕如等諸多問題。為真正實現地方立法評估制度設置的宗旨，必須加強理論研究，以期為地方立法評估成果的應用提供智力支持，充實完善地方立法評估子制度，構建地方立法評估成果應用制度，建構地方立法評估成果報告的評價與獎懲機制，構建評估成果應用的問責機制，從而提升地方立法評估成果應用的法治化水準。
關鍵詞：地方立法；地方立法評估；地方立法評估成果應用；法治化
對未送達行政行為作出撤銷判決還是確認未生效——基于第38號指導案例及相關案例的思考
楊登峰（南京師范大學法學院，江蘇南京210032）
摘要：在我國法律實踐中，未送達的行政行為通常被認定為違反法定程序的行為，且往往以此為由予以撤銷。但撤銷這種行政行為與行政行為送達后生效的效力制度相抵牾，且有時會給行政相對人、利害關系人帶來不利影響，同時還會增加行政成本。其實，行政行為未送達的，可視為行政程序的中止，即行政機關不愿使其生效。由此，應將未送達的行政行為確認為未生效的行政行為，給行政機關預留一個繼續送達的空間。如果行政機關再行送達的，可以使行政行為產生效力；如果行政機關不送達的，則可視為行政機關終止了該行政行為。不過，基于法律秩序安定性的考慮，在法律制度設計上，應當對再送達的期限有所限制，最多以不得超過法定期限六個月為宜。
關鍵詞：行政行為；未送達；撤銷；未生效；未生效確認；再送達
唐律涉外犯罪之研究
王立民（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：唐律是中國歷史上第一次對涉外犯罪作了較為全面、系統地規定的法典，相關內容涉及對外國、外國人、外國罪犯的認定；原則規定；犯罪主體的確定；犯罪的罪過形式；危害的客體；用刑幅度等。從唐朝政府對涉外犯罪案件的處理情況來看，雖然有些案件的處理依照唐律涉外犯罪的規定進行，但還有更多的案件沒有按這一規定來處理，其中或是按照詔令來審理，或是按照唐律的其他規定來審判，或是因為皇帝的不作為而沒有作任何處理。總體而言，唐律涉外犯罪規定的實施情況不太理想。從唐律的涉外犯罪規定中，當代中國的立法者可以得到一些有益的啟示。比如，國家要重視涉外犯罪的刑事立法、涉外犯罪刑事立法的內容要比較完善、要嚴懲涉外犯罪、要關注涉外犯罪規定的實施等。
關鍵詞：中華法系；唐律；涉外犯罪；律條與疏議；國家安全
☆ 爭鳴園地
民事權利的雙重屬性：人格權權利地位的法理證成
劉召成（首都師范大學政法學院，北京100089）
摘要：局限于民事權利是一種法律賦予的得享受特定利益的意思之力的傳統認識，人格權被認定為消極性法益而非民事權利。雖然意思力是民事權利的核心屬性，卻非其唯一屬性。隨著社會連帶和社群合作理念的興起，民事權利被認為是客觀價值的主觀化表達，具備了客觀價值的屬性。民事權利的具體構造就是由意思力和客觀價值雙重屬性相互作用與限定所形塑的，因此，意思力在多大程度上受到限制并非判定民事權利地位的考量因素。雖然人格權的意思力因受濃厚客觀倫理價值的限制而表現得非常有限，但其作為人格權實現其發展人格功能的必要手段而成為人格權的必要組成部分，因此人格權在法理上能夠作為主觀權利。在人格權的司法實踐和學理上，人格權已經具有了防御性請求權、精神性的自我決定權和財產性的人格商業化利用權等積極的意思力成分，真正成為了主觀權利。
關鍵詞：民事權利；意思力屬性；客觀價值屬性；人格權；法理證成
論重大過失行為之法律責任體系于保險法上的重構
蔡大順（中南財經政法大學法學院,湖北武漢430073）
摘要：重大過失作為保險法上的獨立概念，我國保險法學界與實務界多將其等同于故意，并未作區分研究。對于被保險人的重大過失行為的法律后果，保險人多主張免于給付保險金，認為保險合同亦應隨之歸于消滅，如此系混淆了解除保險合同與免于給付保險金的區別；對被保險人重大過失行為，保險人免于給付保險金，不符合保險消費者保護的時代潮流。有鑒于此，未來我國保險法應在明確區分重大過失行為與故意行為的基礎上，重新構建重大過失的法律責任體系，具體可分保險金給付與保險合同效力兩個層次：其一，區分重大過失行為與故意行為的差異，承認重大過失行為的可保性，可借鑒德國法，規定被保險人有權向保險人主張比例給付保險金；其二，區分免于給付保險金與解除權的差異，構建重大過失行為的解除權制度。如此重構保險法上重大過失行為的法律責任體系，方能更好地維護被保險人的權益。
關鍵詞：被保險人；重大過失；解除權；比例給付
涉及科學不確定性之行政行為的司法審查——美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政決策過程的合理化的借鑒
劉東亮（浙江工商大學法學院，浙江杭州310018）
摘要：在現代社會中，涉及科學不確定性的行政行為日益增多。對于這類行政行為的司法審查，傳統的審查方法如實體性審查和程序性審查都存在局限性。美國法院在司法審查實踐中針對這種審查對象發展出一種新的司法審查方法即“嚴格檢視”。“嚴格檢視”之審查本質上屬于過程性審查，是法院審查行政機關作出行政行為的過程中是否認真考慮了各種相關因素，特別是其推理過程是否具有合理性，它要求行政機關必須對行政行為作出合理的解釋。法院通過“嚴格檢視”之審查督促行政機關負責任地和民主地履行行政職責。“嚴格檢視”之審查對當下中國的法治建設有著重要的參考和借鑒意義。
關鍵詞：科學不確定性；行政行為；司法審查；嚴格檢視；過程性；美國法
☆ 實務研究
消費者權益保護法懲罰性賠償條款適用中引發問題之探討——以修訂后的我國《消費者權益保護法》實施一年來之判決為中心
馬 強（北京市高級人民法院，北京100022）
摘要：我國《消費者權益保護法》第五十五條確立的懲罰性賠償制度按其性質分為合同之訴的懲罰性賠償和侵權之訴的懲罰性賠償。合同之訴的懲罰性賠償涉及合同請求權和懲罰性賠償請求權，應當首先依照合同法解決合同效力問題，其后依照消費者權益保護法解決懲罰性賠償問題；與之相對應，懲罰性賠償金是經營者對其欺詐行為承擔的懲罰性后果，與合同被撤銷后所應承擔的締約過失責任是兩種性質不同的賠償責任，經營者不僅要支付懲罰性賠償金，而且要承擔消費者的實際損失。消費者權益保護法對侵權之訴的懲罰性賠償規定，將缺陷產品的生產者排除在懲罰性賠償責任主體之外，不僅使消費者的懲罰性賠償金缺少生產者財產的擔保，而且不利于懲治缺陷產品的始作俑者，應當將產品生產者納入我國《消費者權益保護法》第五十五條第二款懲罰性賠償的責任承擔主體范圍，以充分保護消費者權益。
關鍵詞：懲罰性賠償；欺詐；合同效力；歸責原則；消費者權益保護法
論股票竊用交易中的預期利益損害賠償及其限制——評“張春英股票被竊賠償案”
安晉城（清華大學法學院，北京100084）
摘要：我國法對預期利益的賠償采取的是個別規定的方式，對于法律和司法解釋沒有明確規定的預期利益類型的賠償，缺乏相應的法律基礎，在實務中已經造成困擾，應當妥善處理。股票竊用交易中，由于股票價格變動不定，其損害很難確定。從法釋義學出發，結合我國目前的實務情況可以認為，對于股票竊用交易的賠償范圍應當合理確定損害發生的時點，并從因果關系和受害人與有過錯的角度進行限制。
關鍵詞：股票竊用交易；預期利益；損害賠償；因果關系；與有過錯