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☆主題研討 ——實證研究視野下的刑事法學(xué)發(fā)展
晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析
——以2004年至2014年期刊論文為樣本…………………………蘇彩霞、肖 晶/ 2
認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響實證研究 ——以A省B市為例…………………… 賀小軍/ 11
刑法因果關(guān)系的司法難點 ——基于刑事司法判例全樣本的實證研究……鄒兵建/ 23
☆經(jīng)濟(jì)刑法
LIBOR操縱案的刑法學(xué)反思 ——試論市場操縱犯罪的新類型：基準(zhǔn)操縱…王 越/ 38
刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析……………………………… 尹 琳/ 51
☆專 論
社會司法：理念闡釋與制度進(jìn)路 …………………………………………… 崔永東/ 59
全國人大特定問題調(diào)查權(quán)的憲法之維…………………………………………郭大林/ 68
憲法上裸露的權(quán)利 ——從三亞“禁裸”事件展開………………………… 蔡金榮/ 78
公私合作語境下政府購買公共服務(wù)現(xiàn)存問題與制度完善……………………周佑勇/ 90
論中央對特別行政區(qū)的立法權(quán)的權(quán)力來源、實施方式及合法性審查
——以香港特別行政區(qū)為例………………………………………………… 張小帥/100
☆爭鳴園地
“擔(dān)保”辨 ——基于擔(dān)保泛化弊端嚴(yán)重的思考…………………………… 崔建遠(yuǎn)/109
作者意圖、事實與作品的可版權(quán)性 ——以古籍整理相關(guān)案件為主線…… 梁志文/124
程序?qū)彶榕c實體審理：第三人撤銷之訴的二階程序結(jié)構(gòu)研究 …………… 許尚豪/136
☆實務(wù)研究
商標(biāo)法領(lǐng)域“侵權(quán)不停止”適用的正當(dāng)性及其界限
——兼評“星河灣”商品房商標(biāo)侵權(quán)糾紛案……………………………… 陳愛碧/144
論審執(zhí)分離的路徑選擇…… ………………………………………………… 洪冬英/153 |
☆實證研究視野下的刑事法學(xué)發(fā)展
編者按：當(dāng)前，我國刑法學(xué)的研究已進(jìn)入一個欣欣向榮的階段，在繼續(xù)進(jìn)行域外借鑒、解決新問題、進(jìn)一步推進(jìn)理論精細(xì)化的同時，回顧、反思與司法回應(yīng)應(yīng)成為另一個方向的學(xué)術(shù)增長點。在這個方面，實證研究或許不失為一個可以嘗試的方法。本期特選三篇以實證研究的方法展開刑事法學(xué)研究的論文，旨在總結(jié)理論研究與實務(wù)運行的現(xiàn)狀，探察學(xué)術(shù)研究的趨勢，準(zhǔn)確定位理論研究的任務(wù)和方向，回應(yīng)司法實踐中的難點和困境，實現(xiàn)理論和實務(wù)的良性互動。
晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析——以2004年至2014年期刊論文為樣本
蘇彩霞 肖 晶（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）
摘要：晚近十年是我國刑法解釋立場之爭迅速發(fā)展的十年。實證研究表明，十年間刑法解釋立場對峙熱度逐年升溫且勢頭不減，形式解釋論與實質(zhì)解釋論兩大陣營力量對比日趨明顯，在支持者的人數(shù)、發(fā)表的論文數(shù)上，實質(zhì)解釋論陣營占數(shù)量優(yōu)勢。刑法解釋立場爭議理論熱度持續(xù)不減，原因在于這場有關(guān)刑法解釋立場的對峙關(guān)系到我國犯罪構(gòu)成體系今后的發(fā)展方向，將最終決定我國刑法解釋學(xué)深度發(fā)展的可能性，因而可以預(yù)見，未來這種理論之爭仍將繼續(xù)。刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)推動理論爭議超越解釋立場的對峙，向著“犯罪構(gòu)成理論及刑法解釋學(xué)的發(fā)展方向”這兩個更加深入的議題發(fā)展。
關(guān)鍵詞：刑法解釋；實質(zhì)解釋論；形式解釋論；實證分析
認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響實證研究——以A省B市為例
賀小軍（甘肅政法學(xué)院公安分院，甘肅蘭州730070）
摘要：在我國，無論是立法、司法實踐還是理論研究，認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響尚未得到足夠重視。實證研究表明：認(rèn)罪態(tài)度在量刑要素總數(shù)中所占比重較大，而尤以認(rèn)罪態(tài)度好所占比例最高；不同認(rèn)罪態(tài)度類型對量刑的影響有所差異，其中認(rèn)罪態(tài)度好對量刑從輕影響較為顯著，但在不同案件類型中顯示出明顯的差別；認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響在不同主體之間差異較大，尤其是認(rèn)罪態(tài)度好已成為律師努力追求的常態(tài)要素且對法官從輕量刑產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。究其原因，主要有“坦白從寬”的習(xí)慣思維（觀念驅(qū)動）、認(rèn)罪態(tài)度認(rèn)定要求不高（制度驅(qū)動）及認(rèn)罪態(tài)度調(diào)查成本較低（功利驅(qū)動）等。以限制法官自由裁量權(quán)與保障量刑公正之標(biāo)準(zhǔn)檢視，可以發(fā)現(xiàn)如下問題：認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響存在不確定性，認(rèn)罪態(tài)度與其他量刑要素受到重復(fù)評價，認(rèn)罪態(tài)度受到法官積極、主動的評價。我國應(yīng)當(dāng)通過立法明確認(rèn)罪態(tài)度對量刑的影響，在此基礎(chǔ)上建立常態(tài)化的認(rèn)罪態(tài)度評價機(jī)制。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪態(tài)度；量刑；量刑證據(jù)；評價機(jī)制
刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
鄒兵建（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：收集所有與刑法因果關(guān)系有關(guān)的刑事司法判例，以這些判例作為全樣本展開實證分析，可揭示刑法因果關(guān)系在司法實踐中的難點，從而明確理論研究的任務(wù)和方向。經(jīng)過統(tǒng)計分析可知，在司法實踐中，只有小部分罪名會較多地涉及刑法因果關(guān)系問題。這些罪名之所以較多地涉及刑法因果關(guān)系，部分是因為它們在司法實踐中較為常見多發(fā)，部分則是因為它們判斷因果關(guān)系的難度系數(shù)較高。導(dǎo)致這些罪名判斷刑法因果關(guān)系的難度系數(shù)較高的因素有兩個。在客觀層面上，法益的類別會影響刑法因果關(guān)系判斷的難易程度；具體而言，與侵犯財產(chǎn)法益的案件相比，侵犯人身安全法益的案件更加難以判斷刑法因果關(guān)系。在主觀層面上，罪過形式會影響刑法因果關(guān)系判斷的難易程度；具體而言，與故意犯的案件相比，過失犯的案件更加難以判斷刑法因果關(guān)系。
關(guān)鍵詞：刑法因果關(guān)系；判例；實證研究；法益；罪過形式
☆ 經(jīng)濟(jì)刑法
LIBOR操縱案的刑法學(xué)反思——試論市場操縱犯罪的新類型：基準(zhǔn)操縱
王 越（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）
摘要：2008年爆發(fā)的LIBOR操縱案向我們警示了市場操縱犯罪的又一新類型：基準(zhǔn)操縱。所謂基準(zhǔn)操縱，是指通過直接篡改基準(zhǔn)數(shù)據(jù)，提供虛假性、誤導(dǎo)性報價或其他足以影響基準(zhǔn)數(shù)據(jù)或其編制過程的手段，實施的市場操縱行為。鑒于其嚴(yán)重的社會危害性和行為方式的特殊性，基準(zhǔn)操縱不僅具有刑法治理的迫切性，而且有納入市場操縱犯罪并進(jìn)行規(guī)制的必要性和合理性。由于基準(zhǔn)操縱在行為方式、作用機(jī)制等方面與傳統(tǒng)市場操縱行為有著很大的不同，其與傳統(tǒng)立法和學(xué)說之間不可避免的發(fā)生了沖突，域外經(jīng)驗可為我國法解決此難題提供借鑒。
關(guān)鍵詞：LIBOR；基準(zhǔn)；基準(zhǔn)操縱；市場操縱
刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析
尹 琳（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所,上海200020）
摘要：在現(xiàn)行刑法中，“利用職務(wù)便利”是貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪成立的客觀方面必備要件之一。但是，司法認(rèn)定經(jīng)常會把“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”混為一談。從本質(zhì)看，“工作便利”的內(nèi)涵與外延，比“職務(wù)便利”大，這是刑法將“利用職務(wù)便利”作為職務(wù)犯罪成立客觀方面要件的原因。貪污罪的“職務(wù)便利”側(cè)重于直接管理與支配，而受賄罪的“職務(wù)便利”更側(cè)重于對事項的決定與處置的管理性。如果國家工作人員在工作過程中侵占公有財物或收受他人的財物，就侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性，導(dǎo)致國民對其職務(wù)的公正性喪失信任，應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)犯罪。因此，“職務(wù)便利”與“工作便利”區(qū)別的根本意義在于區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪。“利用職務(wù)便利”獲取財物構(gòu)成貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪，而“利用工作便利”獲取財物構(gòu)成的是財產(chǎn)類犯罪。
關(guān)鍵詞：職務(wù)便利；工作便利；區(qū)別；受賄罪；貪污罪
☆專 論
社會司法：理念闡釋與制度進(jìn)路
崔永東（華東政法大學(xué)，上海201620）
摘要：“社會司法”是一種由社會組織根據(jù)社會規(guī)則進(jìn)行的化解糾紛的“準(zhǔn)司法”活動。它與“國家司法”有很大的不同，后者的依據(jù)是國家制定法，并且按照法定程序由國家專門機(jī)關(guān)運行。社會司法活動是指以社會制裁力為后盾的調(diào)解、仲裁之類的行為。應(yīng)該說，國家司法體現(xiàn)了國家權(quán)力和國家意志，而社會司法則體現(xiàn)了社會權(quán)力與社會意志。目前，我國在治國理政方面既重視“國家治理”，也重視“社會治理”；既強(qiáng)調(diào)提高“國家治理能力”，也強(qiáng)調(diào)提高“社會治理能力”。如果說“國家司法”是提高國家治理能力的關(guān)鍵，那么“社會司法”當(dāng)然是提高社會治理能力的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：社會司法；國家司法；替代性糾紛解決機(jī)制
全國人大特定問題調(diào)查權(quán)的憲法之維
郭大林（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400045）
摘要：與西方之國會調(diào)查權(quán)不同，全國人大的特定問題調(diào)查權(quán)是一項臨時性、監(jiān)督性的憲法權(quán)力。該項權(quán)力既有助于全國人大對其他機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)性的監(jiān)督，防止權(quán)力濫用，又是其發(fā)揮保障人權(quán)功能，滿足公民知情權(quán)的重要手段。在規(guī)范意義上，特定問題調(diào)查權(quán)的作用對象十分廣泛，但仍需受到憲法確立之國家機(jī)關(guān)分工、公民基本權(quán)利保障兩個原則的制約，在調(diào)查范圍和方式上都應(yīng)有所限制。而從正當(dāng)程序的角度觀察，特定問題調(diào)查權(quán)的調(diào)查程序在平等性、公開性方面尚存不盡合理之處，在強(qiáng)制性調(diào)查方面則有待于立法的進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞：人大；國會；國會調(diào)查權(quán)；特定問題調(diào)查權(quán)；憲法
中圖分類號：DF211 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-9512（2015）12-0068-10
憲法上裸露的權(quán)利——從三亞“禁裸”事件展開
蔡金榮（杭州行政學(xué)院，浙江杭州310024）
摘要：從經(jīng)驗和邏輯的角度看，個別而非普遍的裸露需求在現(xiàn)代社會仍有正當(dāng)化的空間，而多元與寬容的憲法理念使其能夠成為一項應(yīng)有權(quán)利。雖然我國《憲法》文本中沒有明文規(guī)定裸露權(quán)利，但是根據(jù)基本權(quán)利的一般原理，借助憲法解釋技術(shù)，仍然可以將其納入藝術(shù)自由、言論自由、健康權(quán)等基本權(quán)利的保障范圍，從而可以認(rèn)定其屬于一項法定權(quán)利。裸露權(quán)利的實際行使空間是公共場所，但應(yīng)以反對裸露者的異議為邊界，一旦逾越邊界，公權(quán)力當(dāng)?shù)媒槿雽ζ溆枰韵拗啤南拗频哪康摹⑿问健⑹侄蔚冉嵌冗M(jìn)行審查，我國《治安管理處罰法》第44條對裸露權(quán)利的限制具有正當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：裸露的權(quán)利；應(yīng)有權(quán)利；法定權(quán)利；實有權(quán)利
公私合作語境下政府購買公共服務(wù)現(xiàn)存問題與制度完善
周佑勇（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）
摘要：在全球市場化造就公私合作潮流的背景下，大力加強(qiáng)政府購買公共服務(wù)法律制度建設(shè)，已成為當(dāng)下中國亟須進(jìn)行的一個重大課題。就我國目前現(xiàn)有有關(guān)政府購買公共服務(wù)的行政法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件來看，政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制中存在法源缺失、公共服務(wù)范圍界定模糊、政府行政管理體系陳舊以及私人主體責(zé)任不明等主要問題。針對這些問題，有必要在借鑒國際政府購買公共服務(wù)先進(jìn)經(jīng)驗和立法的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建完善的政府購買公共服務(wù)法律體系、明確政府購買公共服務(wù)范圍，并在購買服務(wù)過程中強(qiáng)化行政程序和治理措施，明晰公共服務(wù)承接人的責(zé)任承擔(dān)范圍。
關(guān)鍵詞：公共服務(wù)；公私合作；政府購買公共服務(wù)；政府采購法
論中央對特別行政區(qū)的立法權(quán)的權(quán)力來源、實施方式及合法性審查——以香港特別行政區(qū)為例
張小帥（武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院，湖北武漢430072）
摘要：全國人大制定的特別行政區(qū)基本法規(guī)定了特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度。除了特別行政區(qū)基本法之外，中央還可以通過兩種法律，來規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度：一種是針對特別行政區(qū)內(nèi)的具體情況而制定的專門性法律；另一種是針對全國情況而制定的、可以適用于特別行政區(qū)的全國性法律。其中，全國人大可以制定專門性法律和全國性法律；全國人大常委會可以制定全國性法律；中央人民政府在特定情況下可以發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在特別行政區(qū)實施。全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的這些權(quán)力具有不同的權(quán)力來源。專門性法律和全國性法律在特別行政區(qū)內(nèi)具有不同的實施方式，并且在實體和程序上須具有合憲性或者合基本法性的不同要求。對中央的這些立法的合法性審查應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)進(jìn)行，特別行政區(qū)法院無權(quán)進(jìn)行審查。
關(guān)鍵詞：特別行政區(qū)；立法；權(quán)力來源；合法性審查
☆爭鳴園地
“擔(dān)保”辨——基于擔(dān)保泛化弊端嚴(yán)重的思考
崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：債的擔(dān)保具有從屬性、補充性和保障債權(quán)切實實現(xiàn)性等特性。物的擔(dān)保、人的擔(dān)保、金錢擔(dān)保、某些優(yōu)先權(quán)以及所有權(quán)保留符合這三種特性，應(yīng)為債的擔(dān)保。連帶債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)、履行抗辯權(quán)、債的保全、預(yù)告登記、抵銷等制度措施沒有滿足這三種特性的要求，僅在保障債權(quán)切實實現(xiàn)方面優(yōu)于普通債務(wù)及民事責(zé)任，故不能算作債的擔(dān)保，只是具有擔(dān)保作用。保證金的類型較多，屬性復(fù)雜，有些屬于債的擔(dān)保，有些則否，不可一概而論。特定賬戶之上設(shè)立質(zhì)權(quán)時，形成物的擔(dān)保，于其不符合擔(dān)保法、物權(quán)法關(guān)于質(zhì)權(quán)設(shè)立要件的規(guī)格時，便不屬于債的擔(dān)保，僅為債的關(guān)系的標(biāo)的物。只有構(gòu)成擔(dān)保的措施方可適用法律關(guān)于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，雖然具有擔(dān)保作用但并非擔(dān)保的措施不得適用法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保；非典型擔(dān)保；擔(dān)保作用；普通債務(wù)；民事責(zé)任；擔(dān)保法適用
作者意圖、事實與作品的可版權(quán)性——以古籍整理相關(guān)案件為主線
梁志文（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097）
摘要：美國學(xué)者尼莫提出的“作者意圖”規(guī)則主張，復(fù)原古籍的意圖使得古籍整理成果成為不受保護(hù)的事實，或者使其成為整理者有限的表達(dá)形式，從而不受版權(quán)保護(hù)。該主張不僅得到了我國學(xué)者的支持，而且在我國司法實踐中也產(chǎn)生了廣泛影響。然而，從作者意圖出發(fā)分析作品的可版權(quán)性，脫離了傳統(tǒng)的版權(quán)法規(guī)則，它以作者意圖取代了作品的獨創(chuàng)性分析，混淆了事實的發(fā)現(xiàn)與事實的表達(dá)，也未明晰作品的獨創(chuàng)性與受保護(hù)范圍的界限。作者意圖可以成為作品可版權(quán)性判斷的考慮因素，但并非是絕對條件。復(fù)原古籍是否構(gòu)成演繹作品，應(yīng)回歸演繹作品獨創(chuàng)性的傳統(tǒng)判斷方法即“顯著改變”標(biāo)準(zhǔn)。對于非獨創(chuàng)性古籍整理的保護(hù)，則需要立法創(chuàng)設(shè)新的鄰接權(quán)制度。
關(guān)鍵詞：古籍整理；作者意圖；事實；獨創(chuàng)性；顯著改變；死海卷宗案
程序?qū)彶榕c實體審理：第三人撤銷之訴的二階程序結(jié)構(gòu)研究
許尚豪（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：第三人撤銷之訴的“訴”雖被稱為“訴”，但從程序功能的角度上講，它實質(zhì)上屬于特殊的再審申請，第三人撤銷之訴的訴訟程序則類似于再審程序。第三人撤銷之訴的完整程序應(yīng)當(dāng)分為程序?qū)彶榕c實體審理兩個階段，前者從程序性質(zhì)上審查認(rèn)定是否為適當(dāng)?shù)牡谌顺蜂N之訴，類似于再審程序的事由審查；后者則通過訴訟程序?qū)ο嚓P(guān)主體的訴求進(jìn)行實體審理，類似于再審程序的實體審理程序。唯有如此，第三人撤銷之訴方可順暢地成為我國民事司法實踐中具有適用價值的程序類型。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；再審程序；程序?qū)彶椋粚嶓w審理
中圖分類號：DF728.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-9512（2015）12-0136-08
☆實務(wù)研究
商標(biāo)法領(lǐng)域“侵權(quán)不停止”適用的正當(dāng)性及其界限——兼評“星河灣”商品房商標(biāo)侵權(quán)糾紛案
陳愛碧（中國計量學(xué)院法學(xué)院，浙江杭州310018）
摘要：與傳統(tǒng)物權(quán)相比，商標(biāo)權(quán)具有排他權(quán)范圍大于支配權(quán)范圍、權(quán)利邊界不確定以及與公共利益密切關(guān)聯(lián)三大特征。基于對他人利益和公共利益的衡量，在商標(biāo)侵權(quán)案件中可以判令商標(biāo)侵權(quán)人不承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。針對侵權(quán)不停止規(guī)則的適用界限，為平衡法律安定性與靈活性，可采取動態(tài)系統(tǒng)論構(gòu)建規(guī)范體系。該規(guī)范體系應(yīng)以效率為主要價值導(dǎo)向，依據(jù)當(dāng)事人之間存在競爭關(guān)系、商標(biāo)權(quán)人和侵權(quán)人之間的損益比較、市場性質(zhì)、公共利益四項要素構(gòu)建。依據(jù)該規(guī)范體系可知，最高人民法院不應(yīng)在“星河灣”商品房商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中適用侵權(quán)不停止規(guī)則。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)不停止；商標(biāo)法；動態(tài)系統(tǒng)論；公共利益
論審執(zhí)分離的路徑選擇
洪冬英（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制是當(dāng)前司法改革的一項任務(wù)，關(guān)于審執(zhí)如何分離具有不同認(rèn)識。審執(zhí)分離是個漸進(jìn)的過程，應(yīng)當(dāng)確定路徑選擇，需要從機(jī)制到體制加以設(shè)計；機(jī)制在于解決審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)既分離又銜接的運行方式，體制應(yīng)當(dāng)是在此基礎(chǔ)上的審執(zhí)分離的組織架構(gòu)。漸進(jìn)性基于當(dāng)前我國審執(zhí)機(jī)制的制度與實踐的現(xiàn)狀，它是以審執(zhí)分離為原則，審執(zhí)合一為例外。人民法庭審執(zhí)合一的機(jī)制應(yīng)當(dāng)是審執(zhí)分離改革中必須注意的關(guān)鍵點。漸進(jìn)性也基于執(zhí)行權(quán)和執(zhí)行程序內(nèi)在的司法性要求，雖然審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的區(qū)別要求建構(gòu)審執(zhí)分離體制，但兩者的共通性強(qiáng)調(diào)分離之下的銜接。在建立審執(zhí)分離體制的漸進(jìn)過程中，必須要完善執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行人員的科學(xué)配置，并在此基礎(chǔ)上頒行單獨的強(qiáng)制執(zhí)行法。
關(guān)鍵詞：審執(zhí)分離；機(jī)制；體制；執(zhí)行權(quán)；執(zhí)行程序；強(qiáng)制執(zhí)行法