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☆ 主題研討 ——正當防衛的邊界
無限防衛權的適用——以對“暴力”的教義學解讀為切入…………………… 彭文華 家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用
——兼對正當防衛擴張論的否定………………………………………………… 陳 璇 正當防衛回歸公眾認同的路徑
——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡………………………… 儲陳城
☆ 經濟刑法
論經濟間諜的雙重法律性質及其法律界定……………………………………… 曹亞偉 認繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀
——“廢用論”外的另一條可行路徑…………………………………………… 李 軍
☆ 專 論
行政許可與規制影響分析制度的建構…………………………………………… 高秦偉
中國城鎮居民住房保障制度的問題與對策……………………………………… 陳 敏
違反信息披露義務責任中的交易因果關系認定………………………………… 石一峰
我國投資者適當性義務法制化研究……………………………………………… 翟 艷
☆ 爭鳴園地
論作為絕對權侵害的產品自損——兼論“物質同一說”的能與不能………… 金 印 分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規制
——以網絡交易合同為切入點…………………………………………………… 王云霞
論當代民族自決權內涵的更新…………………………………………………… 張 磊
☆ 實務研究 股東代表訴訟訴權的權利基礎辨析
——兼論我國股東代表訴訟制度的完善………………………………………… 胡宜奎 對行政行為未引用具體法律條款的司法審查
——兼評指導案例41號 ……………………………………………………………張 亮 |
☆ 主題研討——正當防衛的邊界
編者按：正當防衛是我國刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一，正當防衛制度是國家對個人自救權的確認，也是對侵害人與防衛人權利的平衡；其在實務中容易受到刑事政策和輿情民意等因素的影響，實務部門在認定正當防衛相關案件時，可能對其予以不規范的擴張或限縮，其與緊急避險、防衛過當等相關制度的區分也存在一些疑問。本刊特選刊三篇論文對正當防衛的限度等相關問題予以集中探討，以期為合理劃定正當防衛的邊界并妥當構建我國刑事法的緊急權體系提供一些建議。
無限防衛權的適用——以對“暴力”的教義學解讀為切入
彭文華（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）
摘要：我國《刑法》第20條第3款是對該條第1款、第2款的進一步提示性闡明。認定“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”關鍵是看暴力程度。暴力是直接針對人身實施的有形力量的打擊，暴力犯罪后的逃跑行為不屬于暴力。“暴力可能造成的結果”的基本認定標準，應為不法侵害人死亡的下一層級的一般損害結果。對于暴力可能造成的損害結果，原則上應當站在一般人的立場考量，特殊情形下站在防衛人的立場判斷。評價暴力時應當考慮暴力侵犯的法益和暴力實施的緊迫情形等特殊情境�！靶袃础庇衅淞⒎ū匾裕侵腹室庵貍袨椋c是否使用兇器、器械等無關。實施殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪需要審查暴力程度。
關鍵詞：正當防衛；無限防衛權；暴力；暴力犯罪；嚴重危及人身安全
家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定
陳 璇（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：對于家庭暴力的受害人為了防止將來繼續遭受暴力襲擊而將施暴者殺死的案件，我國的審判實踐往往過早地求諸酌定量刑情節，從而忽視了公民緊急權對于解決此類案件所蘊含的法教義學資源。首先，無論是暴力的長期性、法益保護的有效性，還是“受虐婦女綜合癥”理論，都不能成為無限擴張正當防衛中不法侵害“正在進行”這一要件的充分理由。其次，從緊急權的體系來看，直接針對危險制造者的防衛行為，除了可能成立正當防衛之外，還可能以防御性緊急避險的名義獲得合法化。因此，家庭暴力的受害人在別無其他求救途徑的情況下，為保護自身或者其他家庭成員的生命以及重大身體健康，將施暴者殺傷的行為，存在成立正當化的緊急避險的余地。
關鍵詞：防御性緊急避險；正當防衛；緊急權；家庭暴力；受虐婦女綜合癥
正當防衛回歸公眾認同的路徑——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡
儲陳城（東南大學法學院，江蘇南京211189）
摘要：我國正當防衛的司法裁判已經逐步脫離了公眾的認同。司法機關往往會通過認定防衛人的主觀意思不唯一和防衛結果的過當來否定正當防衛的成立和適當。脫離公眾法感情的正當防衛裁判不利于社會秩序的維護。事實上，任何防衛人的主觀都必然包含著“保護”和“傷害”兩種意思，混合的主觀意思并不一定排斥正當防衛的成立。防衛人是否符合正當防衛的主觀要件，關鍵要看兩種意思在主觀中所占據的地位。實踐中以“整體過當論”為理論依據推演防衛過當容易異化為單純以“結果是否過當”來判斷正當防衛是否過當。而采納“獨立雙重過當論”的合理之處在于，其會強調在判斷“手段是否過當”的基礎上輔助考量防衛結果以最終認定是否構成防衛過當。
關鍵詞：正當防衛；防衛意思；侵害意思；防衛過當
☆ 經濟刑法
論經濟間諜的雙重法律性質及其法律界定
曹亞偉（北京大學法學院，北京100871）
摘要：經濟間諜的有效規制直接關系到一國經濟競爭力的維護�！傲ν匕浮狈从沉酥袊媾R的經濟間諜問題。正確認識經濟間諜的法律性質，是對其進行有效法律規制的前提。作為第一部經濟間諜專門立法，美國經濟間諜法將經濟間諜視為與傳統間諜類似的行為，并規定了“外國政府獲益”的意圖這個經濟間諜犯罪構成要件。瑞士、韓國、德國則側重從普通商業秘密侵權角度看待經濟間諜。兩種模式對經濟間諜法律性質的認識均存在偏差，因而各有缺陷。只有同時從侵害對象和侵害利益兩個角度出發，才能正確認識經濟間諜的法律性質，并在此基礎上形成經濟間諜的概念與范圍。
關鍵詞：經濟間諜；傳統間諜；普通商業秘密侵權；經濟競爭力
認繳制下對“資本三罪”的修訂或重新解讀——“廢用論”外的另一條可行路徑
李 軍（海南大學法學院，海南�？�570228）
摘要：2013年底通過的我國《公司法》的第三次修正案，確認了公司認繳制度，即公司的登記制度由注冊資本實繳登記制改為認繳登記制、對設立公司取消了最低資本額的限制。至此引發了對我國《刑法》中的虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪去罪化的爭議�；谛谭▽举Y本信息公示制度這一法益保護的必要性以及刑法的非從屬性原則，在當前還不宜將這三罪予以廢除。但是也要注意到，在認繳制下對該三罪的司法認定存在一定的困境，可以對其從實質解釋論的角度進行新的解讀或進行局部修訂。
關鍵詞：認繳制；資本三罪；資本充實原則；資本維持原則
☆ 專 論
行政許可與政府規制影響分析制度的建構
高秦偉（中央財經大學法學院，北京100081）
摘要：設定與撤銷行政許可項目的目的在于合理界定政府職能，理順政府與市場的關系，提升政府規制質量。各國法上為此展開了廣泛的探索，歐美通行的政府規制影響分析制度可以成為我國借鑒的素材。現行我國《行政許可法》雖有類似規定，但實踐中操作并不多見，而且相關機制不完備。有必要建構起符合中國特點的規制影響分析制度，制定規制影響分析指南，并以相關領域為切入點，合理確定行政許可，進而全面實現規制改革的目標。
關鍵詞：行政許可；規制影響分析；成本收益分析；更好的規制
中國城鎮居民住房保障制度的問題與對策
陳 敏（周口師范學院政法學院，河南周口466001）
摘要：當前我國城鎮居民保障住房制度采取了經濟適用房、廉租房、限價房、棚戶區改造、住房公積金、宅基地換住宅、共有產權房等住房保障模式。這些模式沒有考慮到土地資源和政府資金的有限性、城市內涵的相對性以及農民轉居民、新生代農民工和市民“逆城市化”住房需求。解決住房保障問題，應對不同的居民采取不同的措施:農民轉居民的住房保障住房要城鄉一體化結合；對城市合理定位以引導人口流動，減輕城市住房壓力；利用產業集聚區合理安排住房區域；向中小城鎮傾斜投資，引導農民工回鄉居��；建設“高樓層小面積”的保障房；完善保障房進入和退出機制；政府收購或者參建商品房解決住房保障；政府用部分土地出讓金參與住房公積金。
關鍵詞：保障住房；商品房；人口流動；進入與退出機制；土地出讓金
違反信息披露義務責任中的交易因果關系認定
石一峰（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：信息披露的本質是信息公示，違反信息披露義務的本質是導致上市公司公告瑕疵，此與同作為信息公示方式的商事登記不當具有一致性，從兩者引起責任的事實構成上來看，應以信賴責任作為責任的統合。在信賴責任框架下，違反信息披露義務責任中的交易因果關系屬于信賴關系判斷，此種判斷以特定條件下存在信賴合理性而進行推定。信賴關系推定是利益衡量的結果，為保證其在我國法上的適用，應當明確各特定條件，其中重大性要件是利益再衡量的工具，起到了篩選因果關系的作用，其判斷應從定性和定量兩個角度聯動地、系統地進行。
關鍵詞：違反信息披露義務；信賴責任；交易因果關系；信賴關系推定；信賴合理性
我國投資者適當性義務法制化研究
翟 艷（中南大學法學院，湖南長沙410083）
摘要：投資者適當性義務最初是商業道德義務和私法義務，伴隨著金融創新，其成為監管制度中的公法義務。我國現行投資者適當性義務規則涉及40多部行政法規、部門規章和自律性規范，但立法中對適當性義務內容規定各異，且還存在大量內容交叉重復的現象。為完善我國適當性義務法制化，應當正本清源，從適當性義務性質入手，探討法定化是否必要，厘定法制化路徑，在構建多層次立法體系的同時合理配置義務內容，全面統一適當性義務規則體系。
關鍵詞：投資者適當性義務；法定化；多層次；自上而下型
☆ 爭鳴園地
論作為絕對權侵害的產品自損——兼論“物質同一說”的能與不能
金 �。ū本┐髮W法學院，北京100871）
摘要：利用侵權法救濟產品自損的賠償責任，是并列于合同法救濟的新的嘗試。我國當前學說和實務均從純粹經濟損失的角度探討利用侵權法救濟產品自損的可能性。但不容忽視的是，產品自損首先體現為物權法上的有體物的毀損，故追問是否存在絕對權侵權或可成為探討產品自損責任的新視角。要成立絕對權侵權，就必須滿足產品因瑕疵實現而發生新的損害的構成要件。對此，德國聯邦最高普通法院創立的“物質同一說”或可提供一些啟示。通過“物質同一說”可以精確地判斷產品是否因瑕疵實現而產生了進一步的價值貶損。但是，該說不能排除侵權法和合同法之間的體系性的價值矛盾。
關鍵詞：產品自損；產品責任；絕對權侵權；獨立功能說；物質同一說；德國法
分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規制——以網絡交易合同為切入點
王云霞（浙江工商大學法學院，浙江杭州310018）
摘要：網絡交易合同共生于民法與消費者權益保護法之中，是消費者合同的新興力量。在我國雙軌制立法現實下，網絡交易合同的法律適用面臨困境，法律適用的割裂規定，不利于法之安定性，并加劇了民法的空洞化。在我國著手制定民法典的背景下，需要進行追問和反思，對民法與消費者權益保護法的關系進行重新考量，并順應國際上的“債法現代化”趨勢，一是將“消費者”、“經營者”核心概念納入民法典；二是將消費者合同的特別規范予以法典化，使游離于民法典的基本私法規范回歸民法典；三是對民法中意思表示錯誤等理論進行修正，并補充網絡交易合同的具體規則。
關鍵詞：網絡交易合同；法典化；定位；規制
論當代民族自決權內涵的更新
張 磊（華東政法大學國際法學院，上海200042）
摘要：民族自決權的演進軌跡反映出的歷史規律是每當民族自決權發展到一個全新的階段，它的內涵都會發生一次重大的更新，從而不斷實現自身的現代化，以適應當時國際社會的歷史環境。在今天，民族自決權存在理論上的瓶頸與實踐上的混亂，應當再次更新其內涵。作為其內涵更新的重要方面，當代民族自決權的理論應當更明確自決權的主體資格與行使條件，更強調對國家主權和領土完整的保障，更重視內部自決權在當代的重要意義。
關鍵詞：民族自決權；內涵；民族；國家主權；內部自決權
☆ 實務研究
股東代表訴訟訴權的權利基礎辨析——兼論我國股東代表訴訟制度的完善
胡宜奎（南京財經大學法學院，江蘇南京210023）
摘要：國內學界對股東代表訴訟訴權的權利基礎進行了多方面的法理解讀，并出現了多種學說，但相關學說都在不同程度上存在解釋力上的不足。從法經濟學的視角來看，股東享有代表訴訟訴權的權利基礎是相關過錯行為人違反了公司契約義務，股東所享有的剩余索取權屬于變動回報權的特性則決定了該權利僅能配置給股東。基于節約交易成本、提高資源使用效率的考慮，應為股東代表訴訟訴權的行使設置前置程序的限制。我國應對股東代表訴訟訴權進行合理的配置，使公司作出的不起訴決定在特定條件下對股東具有約束力，公司在訴訟中應具有共同訴訟參加人的地位。
關鍵詞：股東代表訴訟；訴權；公司契約理論；法經濟學；前置程序
對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導案例41號
張 亮（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：行政行為作出時未引用具體法律條款在外形上是程序瑕疵，目前在司法審查中不宜以程序違法直接否定行政行為的法效力；該形式問題也不能等同于行政行為實體上沒有法律依據或適用法律錯誤；學理上對此作何定性的思辨難以契合審判實踐的需要。最高人民法院推出的指導案例41號明確了對“未引用”問題進行實質審查的裁判思路，通過不予定性、事實審查、違法推定的三層次路徑，法院可以將“未引用”有條件認定為“適用法律錯誤”。雖然這種裁判進路一定程度上兼顧了行政法秩序、相對人權益以及司法謙抑，但其只是法治發展特定時期的權宜之計。結合新修訂《行政訴訟法》中對程序輕微違法的確認違法判決，可以對“未引用”問題的程序價值作進一步主張。
關鍵詞：行政行為；未引用具體法律條款；程序輕微違法；瑕疵；推定；適用法律錯誤