|
☆主題研討 ——完善我國反壟斷法律制度探索
資源性公用事業反壟斷問題研究………………………………………………史際春
關于中國地方反壟斷行政執法體制的思考……………………………………劉寧元 域外反壟斷自由酌處權的考察與借鑒…………………………………………楊 興
☆ 經濟刑法
經濟活動中以停止供貨相威脅行為性質之司法認定…………………………劉憲權
論未定罪沒收利害關系人的抗辯事由…………………………………………吳光升
☆ 專 論
論設區的市的立法權：權限范圍與權力行使 ……………………………… 程慶棟
論舉輕以明重在行政處罰中的應用……………………………………………柳硯濤
深化改革背景下價格法修訂的若干問題研究…………………………………郭宗杰
論行政訴訟原告資格發展之歷程與理念轉換…………………………………張擴振
公司違法買回自己股份的效力認定及法律責任………………………………李曉春
☆ 爭鳴園地 合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎
——合憲性解釋及其相關概念的梳理與辨析…………………………………夏引業 競合侵權行為理論的反思與重構
——與楊立新教授商榷…………………………………………………………鄭志峰
隱私權之定義是否可能…………………………………………………………王立志
犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析…………………………………謝治東
☆ 實務研究
論第三人撤銷之訴與周邊程序的協調…………………………………………胡軍輝
論多次加重犯的“次”…………………………………………………………… 吳亞安 |
☆主題研討——完善我國反壟斷法律制度探索
編者按：2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》是保障我國社會主義市場經濟健康發展的一部重要的法律，對規范市場競爭行為、維護公平自由的市場競爭秩序發揮了重要的作用。進入新時期以后，社會主義市場經濟改革實踐在向縱深發展，需要進一步發揮我國反壟斷法的作用，為此，總結我國《反壟斷法》的實施經驗，探索完善其立法及其適用機制就尤為重要和迫切。本期從來稿中選取一組文章，探索我國資源型公用事業反壟斷法律規制對策、地方反壟斷執法機制構建、反壟斷執法自由裁量權的完善，為我國社會主義市場經濟法律體系的完善建言獻策。
資源性公用事業反壟斷法律問題研究
史際春（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：就資源性公用事業反壟斷問題，須考慮到在市場競爭與產業安全、效率、公平、價格及產品質量等諸方面之間的平衡。在體制層面，應進一步引入競爭，推進民營化并完善特許經營、價格管制等公用事業的政府規制改革。在我國《反壟斷法》適用層面，應以“允許結構性壟斷、一般適用”為原則，促進我國《反壟斷法》與行業立法、反壟斷執法機構與行業主管部門或監管機構的配合，著重對資源性公用事業經營者濫用市場支配地位、價格壟斷等具體行為的規制。
關鍵詞：資源性公用事業；價格；民營化；政府規制；反壟斷法
關于中國地方反壟斷行政執法體制的思考
劉寧元（華東政法大學,上海200042）
摘要：按照我國《反壟斷法》的立法意圖，反壟斷行政執法屬于中央政府事權，由國務院反壟斷機構授權地方政府相應機構解決地方反壟斷行政執法問題。在此基礎上，中國構建了一個十分特殊的反壟斷行政執法架構。在中央層面，反壟斷行政執法權被按職責切割并分配給了三個平行的國務院下屬機構；在地方層面，三個國務院下屬機構在地方各級的相應機構均根據授權模式獲得了相對獨立的反壟斷執法權。直至當前的反壟斷行政執法實踐，這個架構正在導向中央政府和地方政府分權的體制。分析國內外實踐，分權體制并不契合反壟斷法的政策目標，也非遵循公正、效率、透明、制衡原則下的最佳選擇。中國宜在遵循《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》精神的基礎上，采用派出模式，重構地方反壟斷行政執法體制。
關鍵詞：反壟斷法；反壟斷；反壟斷行政執法；授權；派出機構
域外反壟斷自由酌處權的考察與借鑒
楊 興（廣東金融學院法律系，廣東廣州510521）
摘要：我國反壟斷執法體系從上至下疊床架屋形成了商務部、國家工商總局、國家發改委和省市縣各級機構林立的執法權配置結構。不統一的考量因素和非細化的裁量標準導致現實中反壟斷處罰金額起點與上限畸輕畸重。歐盟處理微軟壟斷案和美國處理微軟壟斷案分別確立了反壟斷處罰的若干考量因素和限制性適用條件。我國反壟斷法第49條的規定過于籠統和抽象，需要細化：統一行使自由酌處權的執法機構；區別有效率和無效率兩類壟斷而分別確定其處罰的輕重；制定有梯度的處罰金額幅度，形成法律的激勵導向。
關鍵詞：壟斷；有效率壟斷；無效率壟斷；自由酌處權
☆經濟刑法
經濟活動中以停止供貨相威脅行為性質之司法認定
劉憲權（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：強迫交易罪中的“威脅”的程度，應以達到足以使交易相對方產生恐懼心理且足以抑制其反抗而不得已進行交易為必要。該罪之“威脅”具有威脅行為的潛在性、威脅傳達方式的多樣性及威脅目的的特定性等特征。強迫交易罪之“威脅”的表現形式按威脅的內容可以分為暴力威脅和非暴力威脅。由于市場經濟活動中的交易權是一種“相對權”而非“絕對權”，強迫交易罪中的“威脅”與搶劫罪、敲詐勒索罪、強奸罪等犯罪中的“脅迫”或“威脅”均存在不同程度的差別。判定以停止供貨相威脅行為是否屬于強迫交易罪之“威脅”，需要根據強迫交易罪“威脅”之內涵與外延，綜合考察停止供貨的目的、交易相對方的選擇性、停止供貨行為與交易之因果關系、情節是否嚴重等四個方面的內容進行審慎認定，而不能將所有以停止供貨相威脅行為均任意地認定為強迫交易犯罪。如果以停止供貨相威脅進行強迫交易案之行為人始終沒有提出過任何“過分和不合理的要求”，就不可能存在“惡意提價”的前提，由此也就不足以使交易相對方產生恐懼心理，更不足以抑制其反抗，此類行為當然也就不可能構成強迫交易罪。
關鍵詞：強迫交易罪；停止供貨；威脅；相對權；絕對權
論未定罪沒收利害關系人的抗辯事由
吳光升（浙江工業大學之江學院，浙江杭州310024）
摘要：刑事訴訟法對未定罪沒收程序即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中的利害關系人可提出何種抗辯事由缺乏明確規定，學界也存在不同認識，這很不利于利害關系人財產權的保障。為保障利害關系人的財產權，應當在將利害關系人抗辯事由限制于財產權益的基礎上，借鑒美國聯邦無辜所有者抗辯事由，將利害關系人的抗辯事由以取得財產權益的時間為標準分為事前取得抗辯事由與善意取得抗辯事由兩種，并明確規定這種兩種抗辯事由的成立條件。
關鍵詞：未定罪沒收；利害關系人；涉案財產；抗辯事由
☆專 論
論設區的市的立法權：權限范圍與權力行使
程慶棟（廈門大學法學院，福建廈門361005）
摘要：新修訂的我國《立法法》授予設區的市立法權，使得市成為國家立法體制中的一個獨立層級。雖然我國《立法法》對設區的市的立法權進行了限定，但其具體內涵和外延仍有待明確；省與設區的市之間立法權限劃分問題也是值得認真對待的新問題。確立地方專屬立法權是解決省、設區的市之間立法權限重疊問題的一種思路，存在某種程度的不足，難以付諸實踐。立基于輔助原則，解決這一難題還存在第二種思路，即省與設區的市之間重疊的立法權應當先由設區的市行使，當設區的市能夠較好地進行規制時，省級立法主體就不應行使立法權；只有在設區的市依靠自身能力無法解決或者省級立法主體進行立法效果會更好的情形下，才應由省級立法主體行使立法權。
關鍵詞：設區的市；立法權限；輔助原則
論舉輕以明重在行政處罰中的應用
柳硯濤（山東大學法學院，山東濟南250100）
摘要：舉輕以明重意在法無明文規定的情況下，依據“以小推大”的邏輯，對在違法性、社會危害性比法定當罰行為更重的待決行為進行處罰。其主要功能有二：一則彌補“開放的處罰漏洞”，防止某些更重的違法行為因法律文義狹窄而逃脫處罰；二則彌補“隱藏的處罰漏洞”，為當罰行為兜底條款的解釋和延伸設定理性標準。盡管“法無明文”，但因屬于同一違法類型內的類推、有默示規范為依據、結論具有可預測性等，其并不違背處罰法定原則；盡管“結果不利”，但因具有優先適用性和法意保護功能，其并不違背“有利歸于個人”原則。為確保行政處罰理論的先進性與規范的包容性，須將舉輕以明重融入當罰性評判標準，并遵循對象同質性、梯度明顯性、立法目的符合性和說明理由等規則。
關鍵詞：舉輕以明重；處罰法定；有利歸于個人；類推；彌補處罰漏洞；裁量基準
深化改革背景下價格法修訂的若干問題研究
郭宗杰（暨南大學法學院，廣東廣州510632）
摘要：我國《價格法》實施以來，我國的價格管制實踐發生了重大變化：政府價格管制的范圍愈益壓縮，價格法與行業監管法及競爭法之間的矛盾漸趨明顯，價格法在宏觀調控方面存在的結構性缺陷及其在實踐中面臨的現實困境也日益突顯。為此，亟需修改我國《價格法》，重新審視價格法的定位與功能，協調其與行業監管法在價格管制方面的權力配置關系，剝離導致其與競爭法沖突的市場秩序規制功能，促使價格宏觀調控制度實現結構性轉型；同時，通過完善政府定價形式、限縮政府價格管制范圍、改進政府定價程序、完善價格調節基金制度、優化價格干預措施與緊急措施的實施機制等，保證其在我國進一步深化改革過程中發揮積極作用。
關鍵詞：價格法；競爭法；價格管制；宏觀調控；立法
論行政訴訟原告資格發展之歷程與理念轉換
張擴振（江西師范大學政法學院，江西南昌330022）
摘要：在制約行政權力和保障并擴展公民權利的理念指導下，我國行政訴訟原告資格變化經歷了從行政相對人、法律上利害關系人到利害關系人的三個階段，呈現出范圍逐步擴大的趨勢，體現了與世界接軌的標準趨同性。由于代表公共利益的行政主體做出的行政行為牽涉到諸多復雜的利益關系，擴展原告資格把利益判斷與分配的職能過度地交由法院行使，將面臨成本高、效率低和糾紛擴大化等難題。因此需要轉換原有制約行政、擴展權益的理念，以協商行政與平衡利益理念為基礎來慎重對待原告資格擴展。
關鍵詞：行政訴訟；原告資格；利害關系
公司違法買回自己股份的效力認定及法律責任
李曉春（佛山科學技術學院政法學院，廣東佛山528000）
摘要：公司買回自己股份是企業的一項重要資本運作工具，在公司實務中有很多用途，公司買回自己股份的權利也很容易被濫用。在現實中，公司的控股股東或管理層往往會為了自己利益，采取各種手段使公司買回自己股份，甚至不惜違反法律的限制規定。我國現行法未對公司違法買回自己股份的效力作出規定，也未規定相應的制裁措施。在構建我國公司買回自己股份制度時，必須對公司違法買回股份的行為做出規范，并對違法買回自己股份的決策者施以相應的制裁措施，以保護公司、公司債權人和股東的利益。
關鍵詞：股份買回；公司法；法律效果；法律責任
☆爭鳴園地
合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎——合憲性解釋及其相關概念的梳理與辨析
夏引業（清華大學法學院，北京100084）
摘要：合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個概念分別源自德國、美國和日本。在它們三者之間的關系上，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋，后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強調的重點不同，合憲性推定側重于司法權對待立法權的立場和態度，合憲性限定解釋側重于一種具體的審查技術。將合憲性解釋作為憲法解釋或司法適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但未必行得通。
關鍵詞：合憲性解釋；合憲性限定解釋；合憲性推定；憲法適用
競合侵權行為理論的反思與重構——與
鄭志峰（西南政法大學民商法學院，重慶400031）
摘要：競合侵權行為不同于傳統的共同侵權行為與分別侵權行為，有其獨立存在的價值。在競合侵權行為中，直接侵權人對損害發生具有直接原因力，間接侵權人對損害發生具有間接原因力，兩者競合造成損害，對應的責任形態為補充責任；而在共同侵權行為與分別侵權行為中，各侵權人對損害發生都有直接原因力，對應的責任形態分別為連帶責任和按份責任。競合侵權行為與第三人侵權行為都使用“第三人”概念，但也存在本質區別。在第三人侵權行為中，損害發生的全部原因來自第三人，實際加害人與損害之間僅存在某種關聯關系，本質上是單獨侵權行為，而競合侵權行為屬于多數人侵權行為。在原因力結構發生變化時，競合侵權行為與共同侵權行為、分別侵權行為、第三人侵權行為之間可以互相轉化。
關鍵詞：競合侵權行為；侵權行為形態；侵權責任形態；侵權行為形態轉化；補充責任
隱私權之定義是否可能
王立志（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）
摘要：隱私權是新生成的一項基本人權，由于其自身變動不定之特性，加之法律概念之不確定性以及人類語言功能之有限性，導致無法給隱私權作出一個簡潔明快之定義。事實上，研究者如果不是對定義太過迷信的話就不難發現，法學是不太需要定義的領域。通過展示隱私權的構成要件，從側面敘說隱私權的具體內涵，尤其是借助個案分析之路徑，以期能形成活色生香的隱私案例法規范，其功效遠遠超過抽象而空泛的定義說教，亦更能深化法學界對隱私權之精細把握。
關鍵詞：隱私權；法學定義；不確定性；因應
犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析
謝治東（浙江工商大學法學院，浙江杭州310018）
摘要：在中國犯罪論體系中，應該確立構成要件的基石地位，構成要件應包含故意、過失等主觀要素。違法性阻卻事由體現一種“價值沖突”、“法益衡平”原則，并非與主觀要素無關，不宜只作為客觀構成要件的阻卻事由。罪量因素不能歸位于構成要件，應該增設罪量符合性要件，以體現中國立法特色。引入期待可能性不是主張有責性獨立之體系地位的理由，為消解德日三階層犯罪論體系中的邏輯缺陷，應刪除有責性在犯罪論體系中的獨立要件地位。
關鍵詞：犯罪論體系；構成要件；違法性；罪量；有責性；改造
☆實務研究
論第三人撤銷之訴與周邊程序的協調
胡軍輝（湘潭大學法學院，湖南湘潭411105）
摘要：我國2013年1月1日生效的修訂后《民事訴訟法》規定了第三人撤銷之訴。在此之前，我國民事訴訟法律為第三人分階段地規定了救濟措施。在訴訟階段有第三人提起獨立訴訟、第三人申請參加訴訟、法院依職權告知第三人參加訴訟三種救濟程序；在裁判生效后到執行程序啟動前這一階段，第三人可以援引的救濟程序主要有當事人申請再審、法院依職權啟動再審和檢察監督救濟等；在執行階段，立法規定的救濟程序主要有執行異議、執行異議之訴、再審救濟和執行檢察監督等。第三人撤銷之訴需要與各種救濟程序協調配合才能發揮其應有的作用。在協調第三人撤銷之訴與周邊程序時需要堅持防止第三人權益過度救濟原則、第三人及時行使救濟權利原則、事前救濟優先于事后救濟程序啟動原則和內部救濟優于外部救濟原則。
關鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴；第三人權益；程序協調
論多次加重犯的“次”
吳亞安（上海交通大學凱原法學院，上海200031）
摘要：多次加重犯的“多次”以三次以上為準，首次行為與最后被追究行為之間不應要求存續期間。“次”應當以實行行為起點、以一般預防為目的、以在行為時宣告的相當程度的危險為標準判斷，在該危險涵攝下的諸多法益遭受的單數和復數侵害視為一次；未遂的行為應當累計，中止行為則需根據其在多次行為中的順序結合政策說的減免依據判定是否累計；多次加重犯之多次是量的構成要件要素，不存在未遂、中止形態，但司法者可以根據立法者在未遂、中止規則中宣告的量刑基準合理地量刑。
關鍵詞：多次加重犯；次的標準；未遂；量的構成要件要素