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☆主題研討——法治指標體系建構(gòu)研究
法治指數(shù)的中國引入：問題及可能進路…………………………………………汪全勝
法治的測量：世界正義工程法治指數(shù)研究………………………………………孟 濤
地方法治建設(shè)評價體系實證分析——以余杭、昆明兩地為例…………………易衛(wèi)中
☆經(jīng)濟刑法
單位犯罪處罰原理新論——以主觀推定與客觀歸責之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心……李冠煜 生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋 ——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷……………………………………………時 方
☆專論
地方“立法性文件”的識別標準與防范機制………………………………… 李克杰
地方治理法治化的困境、原則與進路……………………………………………王 堃
論憲法上的“社會主義市場經(jīng)濟”——圍繞憲法文本的規(guī)范分析……………潘 昀
反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思………………………………………洪瑩瑩
論實施等同原則的體系性制度需求………………………………………………王 翀
☆爭鳴園地
共謀共同正犯否定論………………………………………………………………方 軍
訓示規(guī)定抑或效力規(guī)定：“不得誘使他人犯罪”的規(guī)范性質(zhì)研究……………艾 明
☆實務研究
刑事審查起訴程序功能的重構(gòu)……………………………………………………陳海鋒
融資租賃合同中出租人的期待權(quán)問題……………………………………………張雅萍 |
☆主題研討——法治指標體系建構(gòu)研究
編者按：中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，逐步建立科學的法治建設(shè)指標體系和考核標準。它是“法治中國”建設(shè)實施機制的有效實現(xiàn)形式，也是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。從世界范圍看，美國學者從上世紀六十年代就嘗試建立法治指標體系，但步入實際操作的法治評估活動直至1996年才開始，而且只是作為世界銀行《全球治理指數(shù)報告》的一部分，由“世界正義工程”發(fā)布專項法治指標體系則是更為晚近的事情。從本土角度看，我國的相關(guān)實踐與國際同步，香港和浙江余杭也相繼建立自己的法治指標體系，并連續(xù)發(fā)布自己的法治指數(shù)，其他城市還建立了單項的法治政府評估體系。雖然各地的法治指標體系的建立和法治評估工作如火如荼地展開，但它們的評估主體、對象、標準等并不統(tǒng)一，某種程度上成為地方政府政績的體現(xiàn)，指標體系之間難以進行“對話”和比較，其科學性和實際價值有限，需要進行系統(tǒng)性反思和重構(gòu)，因此本刊本期特約請學者對法治指標體系進行整體上和中外情況的介紹和分析，希望對實務部門的工作和學術(shù)研究有所裨益。
法治指數(shù)的中國引入：問題及可能進路
汪全勝（山東大學威海法學院，山東威海264209）
摘要：法治指數(shù)是用來測量一個國家或地區(qū)法治狀況或水平的量化指標體系。作為評估工具的運用，它最早產(chǎn)生于美國國際開發(fā)署創(chuàng)建的《民主與治理評估框架》以及世界銀行的《全球治理指數(shù)》報告中，后世界正義工程確立了獨立的“法治指數(shù)”并為世界各國所借鑒。我國一些地方如香港、余杭進行了綜合的法治指數(shù)評估實踐以及一些地方政府創(chuàng)立的法治政府建設(shè)指標體系評估的專項法治指數(shù)評估實踐。法治指數(shù)及其評估實踐暴露出一些問題，如法治指數(shù)的意義缺失、法治指數(shù)的公信力不夠、法治指數(shù)評估機制不完善等，我國需要在借鑒國際、國外的法治指數(shù)設(shè)立及評估經(jīng)驗后，正視法治指數(shù)及其評估實踐中的缺陷與不足，完善我國法治指數(shù)的評估機制體制，推動我國法治中國建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：法治；法治指數(shù)；法治評估；評估模式；評估機制
法治的測量：世界正義工程法治指數(shù)研究
孟 濤（中國人民大學法學院，北京100872）
摘要：法治指數(shù)是對法治理念的指數(shù)化塑造。世界正義工程基于實證化的法治理論和統(tǒng)計指數(shù)方法論，對法治理論進行了概念化和操作化界定，發(fā)展出了評估法治效果的因子體系和具體變量，目前測量法治的因子內(nèi)容有九個方面：有限的政府權(quán)力、腐敗的缺席、開放的政府、基本權(quán)利、秩序與安全、監(jiān)管執(zhí)行、民事司法、刑事司法、非正式司法。變量數(shù)據(jù)來自調(diào)查和事件統(tǒng)計，專業(yè)人士和廣大公眾均為評估主體，指數(shù)得分通過權(quán)重的均等分配和線性計算法加總而成；指數(shù)的信度、協(xié)調(diào)性和穩(wěn)健性等等也接受了外部統(tǒng)計審查，以保障其科學性和公信力。該法治指數(shù)完整地闡釋了法治定量評估的運行過程，只是目前還存在調(diào)查取樣不足的問題。該指數(shù)的建構(gòu)方法值得中國法治評估借鑒。
關(guān)鍵詞：法治評估；法治測量；法治指數(shù)
地方法治建設(shè)評價體系實證分析——以余杭、昆明兩地為例
易衛(wèi)中（南京工業(yè)大學，江蘇南京215800）
摘要：余杭、昆明兩地是我國內(nèi)地正式對外發(fā)布過法治指數(shù)的地區(qū)。兩地在法治評估的主要目標、評估指標設(shè)計、計算方法、主導評估運行的主體等方面存在共性，在法治評估指標體系、具體指標選擇的側(cè)重點及指標權(quán)重、評估方法等方面存在差異。通過對兩地評價體系的對比分析，可以發(fā)現(xiàn)主要存在三方面的問題：法治指標體系設(shè)計不夠準確；指標體系內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上存在缺陷；法治評估主體缺少中立性。針對上述問題，在今后的法治建設(shè)評估體系建構(gòu)過程中，指標體系的設(shè)計應有明確的目標，評價內(nèi)容上應突出地方特色，并逐步建立中立的社會評價機構(gòu)。
關(guān)鍵詞：地方法治建設(shè)；余杭法治指數(shù)；昆明法治指數(shù)
☆經(jīng)濟刑法
單位犯罪處罰原理新論——以主觀推定與客觀歸責之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心
李冠煜（華中師范大學法學院,湖北武漢430079）
摘要：傳統(tǒng)法人犯罪理論已經(jīng)無力應對日益復雜的公害犯罪，我國需要構(gòu)建新的單位犯罪處罰原理。復合模式論中的“統(tǒng)合說”能夠最大限度地發(fā)揮個人模式論和組織模式論的優(yōu)勢，值得借鑒。然而，為了更好地解決單位間接故意犯罪和單位過失犯罪案件，在活用主觀推定的同時，還要通過客觀歸責限制處罰范圍。強調(diào)二者之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)建，不僅可以統(tǒng)一復合模式論中單位刑事責任的性質(zhì)和特點，而且可以明確個人模式論和組織模式論的相互關(guān)系及其構(gòu)成要件。
關(guān)鍵詞：單位犯罪；復合模式論；主觀推定；客觀歸責；關(guān)聯(lián)性
生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷
時 方（南京大學法學院，江蘇南京210093）
摘要：在民生刑法觀指導下，為加強對民眾生命健康安全保護，《刑法修正案（八）》將我國1997年《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯改為行為犯，對制售假藥行為加大了打擊力度。生產(chǎn)銷售假藥罪旨在保護多重法益，法益保護有主次之分，主次法益發(fā)生價值沖突時，應以保護主要法益為原則。刑法規(guī)范層面上，公民生命健康法益的保護處于優(yōu)勢地位，秩序的維護則處于從屬地位，其目的在于更好地保障個人法益。對于假藥的認定應根據(jù)藥品是否具有真實療效進行實質(zhì)認定而不能僅從形式上看是否取得藥品管理部門批號。在陸勇案中，陸勇代購藥品行為不具有法益侵害性，欠缺相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的違法性要素，不應作為犯罪處理。
關(guān)鍵詞：法益侵害；生產(chǎn)、銷售假藥罪；假藥認定；陸勇案
☆專 論
地方“立法性文件”的識別標準與防范機制
李克杰（山東政法學院法學院，山東濟南250014）
摘要：黨的十八屆四中全會決定宣示：“禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”。要切實落實這一禁令，前提是正確判斷地方文件是否“帶有立法性質(zhì)”。這就要求我們認真研究地方“立法性文件”的內(nèi)涵和特征，準確把握識別標準，完善防范機制。制定主體的官方性、文件形式的有限性、行為規(guī)范的創(chuàng)制性、適用范圍的明確性和適用對象的普遍性，是認定地方文件“帶有立法性質(zhì)”缺一不可的五個標準。健全以擴大公眾參與制度、激活改變撤銷制度、完善備案審查制度和建立法律規(guī)范沖突報告制度為主要內(nèi)容的防范機制，可以有效防止地方制發(fā)立法性文件。
關(guān)鍵詞：地方文件；立法性質(zhì)；識別標準；防范機制
地方治理法治化的困境、原則與進路
王 堃（廣州大學人權(quán)研究院，廣東廣州510006）
摘要：地方治理法治化，是將地方治理各方主體的地位職能、行動規(guī)則、相互關(guān)系逐步規(guī)范化，并在治理過程中予以嚴格貫徹實施的動態(tài)過程。就我國目前的地方治理情況來看，地方治理法治化仍存在諸多困境，如央地關(guān)系法治化程度不足、府際關(guān)系法治化程度不足、地方治理的公眾參與不足等。若要進一步推進地方治理法治化，就必須在治理過程中堅持責任政府、人性尊嚴保障、地方自治、協(xié)商民主等基本原則，努力促成地方治理地位法治化、府際關(guān)系法治化和社會力量治理法治化。
關(guān)鍵詞：地方治理；法治化；府際關(guān)系；央地關(guān)系；公眾參與
論憲法上的“社會主義市場經(jīng)濟”——圍繞憲法文本的規(guī)范分析
潘 昀（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：社會主義市場經(jīng)濟作為一項基本國策被表述在憲法的綱領(lǐng)性條款之中，其是否僅是一項基本國策而不具憲法規(guī)范屬性？通過對憲法文本的規(guī)范分析，可以認為社會主義市場經(jīng)濟條款是一種“具有政策性構(gòu)造的法規(guī)范”，因其結(jié)構(gòu)的開放性而具有憲法原則所必須的分量，呈現(xiàn)一種“原則核心外包裹著政策外衣”的雙重規(guī)范結(jié)構(gòu)，其中的原則本質(zhì)強于政策本質(zhì)，并且其內(nèi)涵通過中國共產(chǎn)黨的施政綱領(lǐng)的解釋不斷被具體化。“社會主義市場經(jīng)濟”也被定位為必須遵循市場經(jīng)濟發(fā)展的一般規(guī)律，其中，“社會主義”與“市場經(jīng)濟”之間的平衡點在于必須確保市場機制的有效運行，即這一制度的原則本質(zhì)里潛藏了對個體所享有的營業(yè)自由與財產(chǎn)權(quán)之保護，構(gòu)成了國家機構(gòu)應當加以尊重的憲法原則。
關(guān)鍵詞：社會主義市場經(jīng)濟；綱領(lǐng)性條款；施政綱領(lǐng)；憲法原則
反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思
洪瑩瑩（南京大學法學院，江蘇南京210093）
摘要：隨著反壟斷執(zhí)法逐漸增多，寬恕制度在中國得到更多應用，在浙江保險業(yè)案、日本車企壟斷案等案中均有體現(xiàn)。日益豐富的案例素材提供了立足中國實踐反思現(xiàn)行制度的契機。一方面，由于實體和程序規(guī)則的缺失，現(xiàn)行法上的寬恕制度實效有限，實踐適用不一；另一方面，現(xiàn)行法及其實踐存在鮮明特色。在適用范圍上，我國寬恕制度可以適用于固定轉(zhuǎn)售價格等縱向壟斷協(xié)議，雖然多數(shù)國家僅將其適用于橫向卡特爾�；谖覈⒎捌鋵嵤┣闆r，此種寬泛適用在現(xiàn)階段不違背制度原理，具有階段合理性。在寬恕待遇上，我國現(xiàn)行法規(guī)定價格壟斷違法行為的第二個申請者可以減輕不低于50%的責任，這種僅設(shè)定減輕幅度下限的梯度責任設(shè)計會破壞寬恕制度的競賽機制，減損實效。
關(guān)鍵詞：寬恕制度；實踐；縱向壟斷協(xié)議；寬恕待遇
論實施等同原則的體系性制度需求
王 翀（湖南大學法學院，湖南長沙410082）
摘要：等同原則對專利權(quán)的保護是將涉案專利的保護范圍延伸到與專利權(quán)利要求書等同的領(lǐng)域，其結(jié)果是擴大了專利權(quán)利的保護范圍，其中不可避免地摻入法官的主觀因素。需要設(shè)置相應的法律制度來保證等同原則在我國專利侵權(quán)糾紛審理中得以規(guī)范實施。首先，要設(shè)立實體性制度，從時間要件、范圍要件等方面加以規(guī)定；其次，要設(shè)立程序性制度，從法院審判、專利行政制度、專利侵權(quán)鑒定等方面加以規(guī)定；最后，為防止等同原則的濫用，還要設(shè)立相應的排除性制度。
關(guān)鍵詞：等同原則；專利侵權(quán)；實體；程序；排除性
☆爭鳴園地
共謀共同正犯否定論
方 軍（清華大學法學院，北京100084）
摘要：共謀共同正犯是日本刑法理論特有的概念，它是古典犯罪論體系、限縮的行為人概念以及正犯與共犯區(qū)分的形式客觀說的綜合產(chǎn)物。承認共謀共同正犯的概念將會導致正犯與共犯的區(qū)分界限更趨于模糊，甚至使該界限的成立變得不可能，進而適用這一理論的后果是導致正犯認定的寬泛。在采區(qū)分制和犯罪事實支配說的前提下，共謀共同正犯概念的功能可由意思支配（間接正犯）和功能支配（共同正犯）承載，除此之外，原先被認定為共謀共同正犯的情形只能作為共犯處理。共謀共同正犯概念無法被整合在區(qū)分制共犯體系的理論框架中，我國刑法理論不必也不應采用這一概念。
關(guān)鍵詞：共謀共同正犯；正犯；共犯；犯罪事實支配說
訓示規(guī)定抑或效力規(guī)定：“不得誘使他人犯罪”的規(guī)范性質(zhì)研究
艾 明（西南政法大學，重慶401120）
摘要：依照訴訟法理及比較法上的啟示，2012年對我國《刑事訴訟法》修訂時于第151條增加的“不得誘使他人犯罪”規(guī)定應定位為效力規(guī)定。偵查人員如果違反該規(guī)定實施犯意誘發(fā)型的誘惑偵查應產(chǎn)生相應的程序法律后果。我國司法實務部門應當正視立法上出現(xiàn)的新變化，改變“重實體輕程序”的法律適用現(xiàn)狀，對違反該規(guī)定的偵查作為科以相應的程序性制裁，以維護《刑事訴訟法》的立法尊嚴。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；效力規(guī)定；誘惑偵查；犯意誘發(fā)型；證據(jù)排除
☆實務研究
刑事審查起訴程序功能的重構(gòu)
陳海鋒（上海社會科學院法學研究所，上海200020）
摘要：我國審查起訴程序的功能體現(xiàn)在偵查、案件處理與程序自治等多方面，但各項功能均存在問題。偵查補正功能與其他功能相沖突；制約審判功能相對于案件分流與程序分流功能過于強勢；程序本位功能中只突出了證據(jù)的收集，其他功能都沒有發(fā)揮的空間。這些都不利于刑事程序目標的實現(xiàn)。以通過程序正當化權(quán)力為路徑，中國的審查起訴程序功能應確立為監(jiān)督偵查、制衡審判與正當化公訴權(quán)三個方面，同時應對相關(guān)程序進行改造。
關(guān)鍵詞：刑事審查起訴程序；偵查程序；審判程序；刑事訴訟法
融資租賃合同中出租人的期待權(quán)問題
張雅萍（廣東金融學院法律系，廣東廣州510521）
摘要：融資租賃交易中承租人負有支付租金的絕對義務，不得以任何事由作為拒付租金的抗辯事由。在融資租賃合同履行中，當承租人未按約支付租金時，出租人有權(quán)請求承租人加速支付租金、損害賠償、解除租賃合同和取回租賃物。因租賃物被承租人實際占有，出租人只是名義所有權(quán)人，難以對抗拒付租金的承租人，取回租賃物也難以實現(xiàn)。有鑒于此，應當在融資租賃關(guān)系中賦予出租人以期待權(quán)，表現(xiàn)為融資租賃合同中出租人與承租人可以約定承租人實際占有和使用租賃物達到一定的期間、欠租連續(xù)超過兩期或達到租金總額的百分之十五、經(jīng)催告超過一個付租期間仍拒付租金的，承租人應無條件買下租賃物。在我國，出租人期待權(quán)的立法需要發(fā)揮學說與指導性案例的作用，強化最高人民法院司法解釋在具體法律實踐中的技術(shù)性功能，立法上采取分散立法模式，最終納入私法體系。
關(guān)鍵詞：拒付租金；法律救濟；期待權(quán)；附條件