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☆主題研討——刑事指導案例中的刑事政策、刑法理論與規則建構
刑事指導案例與刑法知識體系的更新……………………………………………孫萬懷
死緩限制減刑適用中的“民間矛盾”——從首批刑法指導案例切入…………姜 濤
盜竊與詐騙的區分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開……………王 鋼
☆ 經濟刑法
走私普通貨物、物品案件自首的認定及適用 ——以實證研究為切入……… 項 谷
自貿區內走私罪的認定與處理……………………………………………………張 弛
☆ 專 論 受教育權的憲法條款援引、內涵及救濟路徑
——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析……………………………………………袁文峰
未注冊商標“搶用”問題的規范分析——以指導案例30號為例…………… 王 好
論證券非公開發行制度的重構——以投資者規制為中心………………………張保紅
☆ 爭鳴園地
中國市制改革之探討——以“市”的憲法內涵為主線…………………………張 震
論經濟性裁員中的勞動合同解除…………………………………………………江 鍇
☆ 實務研究 單純恐嚇行為的刑法規制錯位與再定位
——以《刑法修正案（八）》為視角……………………………………………韓炳勛
論行政程序裁量的司法審查標準…………………………………………………郭 兵
☆ 域外視野
水下文化遺產打撈合同爭議解決路徑研究——以國際投資條約為視角………馬明飛 |
☆ 刑事指導案例中的刑事政策、刑法理論與規則建構
編者按：作為我國司法實踐的一種有益探索，指導性案例制度已經實施四年多，其中已發布刑事指導案例9個，但學界對于案例中蘊含的理論和規則的抽象及闡釋這一研究方向尚未完全起步。案例如何影響法學理論的發展繼而更加普遍地指導實務，是一個重要的研究方向，對于司法實務中疑難或常見多發問題的解讀將有助益。本刊擬針對迄今為止最高人民法院發布的刑事指導案例予以專門研究，分析其中的刑事政策和刑事法學理論，抽象其中的適用規則，以期指導案例的裁判要點等信息可以更好地為個案裁判服務，對實務中相同或相似問題的解決提供統一的法律適用裁判規范，并促進刑事法學理論研究的深入以及理論與實務的結合。
刑事指導案例與刑法知識體系的更新
孫萬懷（華東政法大學法律學院，上海200042）
摘要：案例指導制度被賦予了極高的并且多重性的意義。然而，其并不直接有助于“同案同判”，并不必然導致司法效率的提高，也并不能自然促進司法公正的實現。通過已經推出的刑事指導性案例分析可以發現：如何避免武斷化的刑事個案指導與刑事案例指導制度的武斷化才是最關鍵的。刑事指導性案例不應被附著太多的社會意義，不能被作為一種判決宣示（與犯罪作斗爭的態度）和滿足于提供一種簡單的結論性標準，而是應當進行充分的說理，從而避免案例的指導性歸于沉寂。作為刑事指導案例，在遵循罪刑法定原則的基礎上，應當側重于例外性、補充性規則的形成和對平衡性的追求，以此促進司法理念與刑法知識體系的更新。
關鍵詞：指導性；案例；刑事；例外性；補充性
死緩限制減刑適用中的“民間矛盾”——從首批刑法指導案例切入
姜 濤（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）
摘要：首批刑法指導案例有關死緩限制減刑適用標準的裁判，表明“因婚戀糾紛等民間矛盾引發的故意殺人案件，兼有從重處罰情節與從輕處罰情節的，一般應選擇死緩限制減刑”的規則建構。現代刑法學必須兼采量刑的社會學模式對死緩限制減刑的適用標準進行規范解釋：婚戀糾紛等民間矛盾作為犯罪動機的非規范表達，不僅是影響有責性和人身危險性的重要標準，而且能夠成為聯結刑法規范與刑事政策的言說工具。基于現代刑事法治的基本要求，民間矛盾的裁判價值只有依附于刑法規范才能彰顯，這就要求法官必須在合理解釋民間矛盾的基礎上，以事實還原的方式詮釋民間矛盾與死緩限制減刑裁量基準之間的關系；同時，民間矛盾并不必然帶來“由死轉生”的結果。
關鍵詞：死緩限制減刑；指導性案例；量刑的社會學模式；人身危險性；民間矛盾
盜竊與詐騙的區分——圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開
王 鋼（清華大學法學院，北京100084）
摘要：盜竊罪與詐騙罪處于相互排斥的關系，二者屬于不同的不法類型。從詐騙罪自我損害型犯罪的特質出發，個案中區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵因素是，是否存在被害人的財產處分行為。對此，要結合財產減損的直接性、處分意識的必要性以及財產處分的自愿性這三個要件進行判斷。當被害人有意識且自愿地通過自己的作為、容忍或不作為直接造成了自身財產的減損時，就應當認定其進行了財產處分，行為人構成詐騙罪。反之，則應當認定行為人構成盜竊罪。這一判斷標準不僅應當適用在涉及有體財物的場合，也應當被貫徹于涉及無體財產性利益的案件中。最高人民法院第27號指導案例從結論而言是正確的，但在論證上仍有瑕疵。
關鍵詞：盜竊；詐騙；處分行為；處分意識
☆ 經濟刑法
走私普通貨物、物品案件自首的認定及適用——以實證研究為切入
項 谷（上海市人民檢察院第一分院，上海200052）
摘要：走私普通貨物、物品罪是走私犯罪中最常見的犯罪，自首是走私普通貨物、物品案件中最常見的法定量刑情節。司法實踐中呈現自首認定比重較大、自然人認定比例較高、處罰較輕以及偵察、公訴、審判各自認定分歧較多等特點。自首認定中存在的問題主要體現在實體方面和量刑方面。應加強走私普通貨物、物品案件自首認定的規范，一是區分走私普通貨物、物品罪的不同類型，統一自首認定標準；二是建立自首從寬處罰階梯型量刑體系。
關鍵詞：走私普通貨物、物品犯罪；自首認定；量刑
自貿區內走私罪的認定與處理
張 弛（上海交通大學凱原法學院，上海200030）
摘要：自貿區內的海關監管創新對走私犯罪的形勢和認定會帶來一定影響。關于自貿區在性質上屬于“境內關外”的理解是不嚴謹的，在認定涉自貿區的走私犯罪案件時應予摒除。走私罪所越之境應當是“關境”而非國境，而“關境”本身是可變的。以連續犯形式實施的走私行為，持續到自貿區相關解禁性政策出臺的，不應以犯罪論，但基于關稅稅率變化等事實原因的除外。通過代購的方式大量購買自貿區所設免稅店內免稅商品銷售牟利的，應以走私普通物品罪論處.
關鍵詞：自貿區；走私；境內關外；連續犯
☆ 專 論
受教育權的憲法條款援引、內涵及救濟路徑——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析
袁文峰（惠州學院政治法律系，廣東惠州516007）
摘要：齊玉苓案引發的憲法司法化的爭論雖然取得了遵守性援引憲法條款的初步共識，但未解決下列問題：《憲法》第46條存在幾種遵守性援引的可能、受教育的內涵、案件的案由及應有的救濟路徑。梳理基本權的功能后可知，應從防御功能和受益功能等主觀法方面進行援引。受教育權包含受教育機會權、受教育條件權和受到公平評價權等三項內容。以是否遵從普遍、強迫、免費標準，受教育機會權可分為給付請求權和給付分享請求權。從后者的角度分析，羅彩霞案中受教育權并未被侵害，齊玉苓案的教育合同和一般人格權救濟路徑與被侵害的權利性質不相適宜。齊玉苓案的實質是公權力的侵害，于民事訴訟中訴的合理性與合法性均不成立，應從行政訴訟路徑提供救濟。
關鍵詞：受教育權；遵守性援引；基本權功能；給付分享請求權；救濟路徑
未注冊商標“搶用”問題的規范分析——以指導案例30號為例
王 好（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：除指導案例30號的兩個裁判要點以外，該案還可能關涉未注冊商標“搶用”問題。我國《商標法》鮮有禁止搶用的特別規定，原則上“明知他人已使用未注冊商標而搶用”亦屬合法。符合條件的未注冊商標先使用人可以主張其商標構成《反不正當競爭法》第5條所稱的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，從而起到阻卻搶用的效果。知識產權法定主義下，民法是否可以介入搶用糾紛，應依雙方當事人間是否存在特別信賴關系確定。若當事人存在特別信賴關系，搶用行為可能引起包括后合同義務在內的合同責任及不當得利返還義務。在特許經營合同下，特許人可以將未注冊商標作為許可使用的標的，且特許人與使用人約定禁止搶用條款的，法院應當承認其效力。未注冊商標上的權益損害屬純粹經濟損失，在我國《侵權責任法》中純粹經濟損失賠償問題尚未完全明確條件下，侵權行為與搶用行為的關系尚不夠清晰，搶用的侵權法救濟不妨緩行。
關鍵詞：未注冊商標；知識產權法定主義；特許經營合同
論證券非公開發行制度的重構——以投資者規制為中心
張保紅（韶關學院法學院，廣東韶關512005）
摘要：我國《證券法》規定的非公開發行制度規范不明確，并不具有可操作性。美國的證券非公開發行制度主要由投資者、發行方式、信息披露和轉售等四個方面構成。我國法對此不必亦步亦趨，而應當在“保護投資者，兼顧融資便利”的雙重目標下，遵循“尊重意思自治、間接適度干預”的理念，以投資者為中心，構建符合經濟規律和我國國情的證券非公開發行制度。通過建立合格投資者制度，可以減少在發行方式、信息披露和轉售等方面對意思自治及融資便利造成的阻礙。
關鍵詞：證券非公開發行；合格投資者；證券法；美國法
☆ 爭鳴園地
中國市制改革之探討——以“市”的憲法內涵為主線
張 震（西南政法大學行政法學院，重慶401120）
摘要：城市在國家的現代化進程中，發揮重要功能。市制是一項重要的憲法制度，健全市制，對于國家經濟社會發展的意義，是其他地方制度不可比擬的。憲法意義上城市的功能在于，通過國家權力的規范運行及有效制約，實現城市治理的規范化、科學化，滿足公民生存權及發展權的正當需求。目前應當在界定“市”的概念的前提下，通過解析現行憲法第30條關于市的內涵，對現有不同級別和類型的城市進行合憲性審視。針對存在的問題，中國市制改革應以憲法為根本依據，以深化改革科學推進城市化進程為最終目的，以制度創新為主要手段，滿足直轄市、較大的市、市管縣制度等的變革需求。
關鍵詞：市；憲法第30條；合憲性；市制改革
論經濟性裁員中的勞動合同解除
江 鍇（華東政法大學，上海200042）
摘要：我國現行勞動法對用人單位經濟性裁員作出了前提限制、程序限制、補償限制和錄用限制的規定，但對于這些限制性規定的內涵、法律性質以及具體應如何理解和適用，在理論和實踐中存在爭議。經濟性裁員中客觀存在著協商解除和單方解除兩種性質不同的行為，協商解除和用人單位單方解除應適用不同的效力判定規則。對協商解除的效力，只要其與集體合同的相關約定不抵觸，即應予以充分的尊重。對于用人單位的單方解除，則應基于合同解除權的形成權屬性，并充分考慮經濟性裁員所具有的處理集體勞動關系的特殊性質，對勞動法律就用人單位行使解除權做出的限制性規定，從個別勞動關系和集體勞動關系兩個層面進行綜合解釋：“通知工會”義務相對應的只是工會的監督權；“聽取工會或職工的意見”義務既是用人單位行使解除權的程序性義務，也是其集體合同的締約義務；“裁減人員方案向勞動行政部門報告”義務既是用人單位行使解除權的程序性義務，也是勞動行政部門依法審查集體合同的規則的體現。
關鍵詞：經濟性裁員；勞動合同協商解除；勞動合同單方解除；集體勞動關系
☆ 實務研究
單純恐嚇行為的刑法規制錯位與再定位——以《刑法修正案（八）》為視角
韓炳勛（北京師范大學，北京100875）
摘要：恐嚇分為自身構成犯罪的單純恐嚇行為和作為方法手段的復雜恐嚇行為。對單純恐嚇行為，我國刑事立法一直缺位，直到《刑法修正案（八）》將其納入尋釁滋事罪的調整范圍予以規制。但這種立法模式存在司法標準不明確、容易選擇性司法、可能侵犯人權等問題。借鑒其他國家和地區的相關經驗并結合我國的實際情況，應在我國刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中增設恐嚇罪。
關鍵詞：單純恐嚇；復雜恐嚇；恐嚇的通告；刑法修正案；恐嚇罪
論行政程序裁量的司法審查標準
郭 兵（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：行政程序裁量的司法審查同時涉及了行政程序和行政裁量兩個方面，因而導致其在審查標準的選擇適用上存在一定的分歧。司法實踐中，行政程序裁量的司法審查標準一般傾向于適用“違反法定程序”的程序審查標準。作為典型案例，陳剛案突破了實踐中行政程序裁量審查的常態化標準，適用的是“濫用職權”的裁量審查標準。該案所確立的裁判規則，為明確行政程序裁量的司法審查標準指明了方向。立足于2014年修訂后的我國《行政訴訟法》之規定，行政程序裁量的司法審查標準可以確定為實質法治立場下的“裁量理由明顯不當”標準.
關鍵詞：行政程序裁量；正當程序；濫用職權；違反法定程序
☆ 域外視野
水下文化遺產打撈合同爭議解決路徑研究——以國際投資條約為視角
馬明飛（大連海事大學法學院，遼寧大連116026）
摘要：近年來，因水下文化遺產打撈合同而引發的爭議屢見不鮮。《保護水下文化遺產公約》等國際條約的先天不足導致其對此類爭議的解決力不從心。通過對晚近相關案例的研究，可以從國際投資條約的角度對東道國與外國打撈者的打撈合同進行解讀，并運用“投資者-東道國”的仲裁條款和“文化例外”條款解決爭端。我國作為水下文化遺產大國，應借鑒這一模式。
關鍵詞：水下文化遺產；打撈合同；國際投資爭端；“文化例外”條款
德國競爭法中私人訴訟制度的改革及其啟示
萬宗瓚（廣東海洋大學法學院，廣東湛江524088）
摘要：長期以來，歐洲競爭法的實施主要依靠其成員國和歐盟兩方面的力量共同完成。實踐中，歐盟成員國各自民事訴訟程序的差異，尤其是針對反競爭行為而提起的損害賠償訴訟程序的差異，已經不同程度地影響到歐盟競爭法的有效實施。2005年修訂的德國《反限制競爭法》主要尋求與歐盟競爭法的協調和銜接，通過擴張原告主體的范圍、有限適用集體訴訟、減輕原告的舉證責任、限制傳遞抗辯等程序制度的改革，強調對本國和歐盟競爭法在民事訴訟程序中的平等適用，以便私人更好地確保歐盟競爭法的有效實施。在我國，反壟斷私人訴訟一直不甚發達，需要合理借鑒德國競爭法私人訴訟制度的改革成果，探求更為優化、全面的反壟斷法實施機制。
關鍵詞：反限制競爭法；私人實施；民事訴訟；德國法；歐盟法