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☆主題研討 ——面向司法的民法基干問題研究
合同解除與違約金………………………………………………………………王 成/ 2
借名購房案件所涉問題之研究
——以法院裁判的案件為中心……………………………………………… 馬 強/ 12
旅游糾紛民事責任配置若干問題研究
——以“焦建軍旅游侵權糾紛案”為中心………………………………… 薛 杉/ 23
☆經濟刑法
巨額財產來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取…………………… 李本燦/ 32
財產犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產損失的實質化
——以“酒托”詐騙案為例…………………………………………………俞小海/ 42
☆專 論
論行政法上的意思表示……………………………………………………… 汪厚冬/ 54
善意履職的責任豁免
——以政府信息公開立法為例………………………………………………湯 磊/ 66
論公有公共施設致害的國家賠償…………………………………………… 品 寧/ 77
☆爭鳴園地
我國有限責任公司股份轉讓法定規則的立法技術分析…………………… 朱建軍/ 86
“舊”下位法的適用性
——以第5號指導性案例、第13號行政審判指導案例為焦點……鄭 磊 盧 煒/ 93
我國道路交通事故民事責任承擔模式反思
——以預防和減少道路交通事故的發生為視角……………………………雷群安/105
☆實務研究
交通肇事“逃逸”的含義
——以作為義務的位階性為視角……………………………………………李 波/115
刑法裁判規范的開放性研究………………………………………………… 王強軍/127
☆域外視野
短縮二行為犯目的要素研究……………………………………………… 劉紅艷/
網絡安全、網絡戰爭與國際法
——從《塔林手冊》切入……………………………………………………陳 頎/139 |
☆ 主題研討——面向司法的民法若干問題研究
編者按：經過數十年的發展，中國的法學研究已經從面向立法的法學研究逐漸轉向面向司法的法學研究。面向司法的法學研究的重要特點，就是注重案例的實證研究。通過對個案中法官適用法律的邏輯的分析和批評，總結和發現法學發展的路徑和規律，形成法學研究和司法裁判的良性互動。本期“主題研討”刊登了三篇民法的論文對此進行研討。《借名購房案件的實證分析》一文通過對大量真實案件的類型化分析，提出了此類法律問題的解決思路；《合同解除與違約金》、《旅游糾紛民事責任配置若干問題研究》分別從分析《最高人民法院公報》刊登的幾個案例出發，對案例確定的規則提出了作者的不同看法。
合同解除與違約金
王 成（北京大學法學院，北京100871）
摘要：2010年第5期《最高人民法院公報》刊登的桂冠案，否定合同解除時非違約方可以主張違約金。這一立場不僅與通說不合，在司法實務中也甚為罕見。這一立場盡管在表面上保持了邏輯的一致性，但導致違約金條款在合同被解除前無用、在合同被解除后也無用的后果。這既是對當事人意思的不尊重，結果也不公平、不妥當。理論的邏輯性要服從、服務于結果的妥當性。
關鍵詞：合同解除；違約金；邏輯性；妥當性
借名購房案件所涉問題之研究——以法院裁判的案件為中心
馬 強（北京市第三中級人民法院，北京100012）
摘要：借名購房合同涉及出名人、借名人和房地產開發商三方關系，屬于無名合同。對借名購房合同糾紛，應當按照無名合同的有關規定處理。對于借名購房合同糾紛，要區分房屋的性質而分別處理。對于借名購買政策性保障住房的，因違反了社會公共利益，借名購房合同應當認定為無效，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，不予支持。出名人主張返還房屋的，在房屋增值分配問題沒有解決之前，不宜判決互相返還財物，而應維持現狀。對于購買商品房的，由于“借名購房”行為實際上是為了規避限購政策或信貸政策，只涉及合同雙方當事人的利益，不影響社會公共利益，對此類合同應當認定為有效。至于約定能否履行，必須遵循《合同法》第110條關于合同客觀上是否具備履行條件的規定，若借名人尚不具備購房資格，則不得支持其相關訴訟請求。
關鍵詞：借名購房；合同案件；法院裁判
旅游糾紛民事責任配置若干問題研究——以“焦建軍旅游侵權糾紛案”為中心
薛 杉（北京大學法學院，北京100871）
摘要：歷經近三年的司法實踐探索，我國《旅游法》最終確立了因履行輔助人的原因造成旅游者損害時，旅游經營者無過錯的不真正連帶侵權責任，建立了區分違約、侵權責任，全面保護旅游者權益的民事責任二分體系。焦建軍案作為該體系建立過程中的標志性案例，明確了保護旅游者的基本立場和擅自轉讓旅游業務時旅行社間連帶責任的性質，但其未區分違約與侵權不同的責任基礎而配置責任的作法頗值得商榷。立法對侵權責任無過錯原則的適用應持謹慎態度，司法實務中應對以其進行限縮性解釋為妥。
關鍵詞：旅游糾紛；焦建軍案；補充責任；不真正連帶責任；連帶責任
☆ 經濟刑法
巨額財產來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取
李本燦（南京大學法學院，江蘇南京210093）
摘要：巨額財產來源不明罪的實行行為并非“不能說明”，也不是“持有”巨額不能說明來源的財產。以“不作為”作為本罪的處罰依據具有明顯的不周延性，難以涵蓋因客觀原因造成的不能說明或者概括性說明。持有犯罪的本質在于持有行為本身抽象的或現實的客觀危險性，危險性源自于持有對象本身的重大利益相關性，財產僅僅是交換媒介，不能成為持有犯罪的對象。巨額財產來源不明罪處罰的是獲取巨額財產的非法行為本身，這種非法由法律推定完成，“以非法所得論”表征了這一點。“不能說明”只是“可以說明”的同義表達，為推定非法提供了出罪路徑。
關鍵詞：巨額財產來源不明罪；實行行為；不作為；持有；非法獲取
財產犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產損失的實質化——以“酒托”詐騙案為例
俞小海（上海市長寧區人民法院，上海200051）
摘要：經濟社會的發展對于刑法理論的更新與變革提出了新的要求。新類型案件的刑法適用，既是檢驗刑法能否適應社會現實需要的標尺，也是刑法實現社會管理機能的重要體現。“酒托”類案件就是其中一例。通過對財產犯罪中被害人承諾效力判斷標準的擴大化與財產損失界定的實質化，可以為“酒托”類案件的司法定性提供充分的法理依據。其更深層次的刑事政策考量則是“酒托”詐騙行為具有以預防為目的的處罰必要性。同時，為了應對因財產犯罪實質化解釋立場所可能帶來的“酒托”詐騙案處罰范圍的擴大，在“酒托”詐騙案的主從犯認定上應作出精確化的、合理化的區分。
關鍵詞：被害人承諾；財產損失；“酒托”詐騙；量刑規則
☆ 專 論
論行政法上的意思表示
汪厚冬（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）
摘要：在現代行政法理論體系中，行政相對人主體性地位日益獲得重視，一種以重視行政機關與私人意思的表示理論應運而生。行政法上的意思表示，指作為表意人的行政機關或私人將其期望發生一定法律效果的意思以一定方式表現于外部，并由行政法對其法律效果予以確認的表示行為。因行政法上的意思表示的表意人可以為行政機關或私人，故行政法上的意思表示可分為：專屬于行政機關作出的意思表示；專屬于私人作出的意思表示；行政機關或公民均可作出的意思表示。基于法的安定性要求，在行政活動中行政機關或私人一旦作出具有法律意義的意思表示，則即可形成一定的拘束力。意思的客觀化形式就是表示，因表示與意思不具有全等性，故需確立一套完整的行政法上的意思表示解釋原則。
關鍵詞：行政法上的意思表示；類型化；拘束力；解釋原則
善意履職的責任豁免——以政府信息公開立法為例
湯 磊（中國政法大學，北京100088）
摘要：行政問責制度不應僅起到事后懲戒作用，更應當為行政官員提供行為指引。行政問責的制度化和法治化固然是基礎，但如何提高問責結果可預測性亦值得思考。中國應當建立以善意履職為條件的責任豁免制度，為官員在履職之時提供形式的（如合法）和實質的（如合理）標準和指引。在政府信息公開法律調整領域訂立責任豁免條款，不僅可以在法律規定不明確的情況下為官員提供行為指引和保護，亦可以有效推進政府信息公開工作的開展。
關鍵詞：行政問責；善意履職；責任豁免；信息公開
論公有公共設施致害的國家賠償
呂 寧（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）
摘要：關于公有公共設施致害的賠償問題，大多數國家和地區都將其納入國家賠償的范圍。我國2010年《國家賠償法》的修改卻仍未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，相關賠償問題仍接受民法的調整。但從公有公共設施致害的行為性質來看，單純適用民事賠償，而排除在國家賠償的范圍之外存在諸多缺陷。公有公共設施致害賠償應當定性為國家賠償。將其納入國家賠償范圍，可以彌補民法適用上的局限性，適應公共服務理論的需要，利于保障公民合法權益，在我國也具有可行性。屬于國家賠償范圍的公有公共設施應當采取廣義理解。公有公共設施致害的國家賠償適用無過錯責任歸責原則，其應具有下述三個構成要件：公有公共設施設置或者管理存在瑕疵；有實際損害事實存在；公有公共設施設置或者管理瑕疵與損害結果之間存在因果關系。
關鍵詞：公有公共設施；致害賠償；國家賠償
☆ 爭鳴園地
我國有限責任公司股份轉讓法定規則的立法技術分析
朱建軍（江蘇名仁律師事務所，江蘇蘇州215007）
摘要：我國《公司法》規定了過半數同意規則適用在先、優先權規則適用居后共同適用的立法模式，以此來規范有限責任公司股東向外部第三人轉讓股權。該模式呈現違背誠實信用和誠實守信原則、使公司股權轉讓無效率可言、誘導轉讓股東違約等弊端；為了維護有限責任公司的人和性特質，有限責任公司股權向外部第三人轉讓的法定規則應當以有合理限制的自由轉讓為原則。單獨以優先權規則作為規范有限責任公司股東向外部第三人轉讓股權的規則在實質上起不到維護有限責任公司人和性的作用。選擇一致同意規則或者過四分之三股東同意規則來限制股東向外部第三人轉讓股權對股東自由轉讓股權的制約過大，有偏離合理限制之嫌疑。為了貫徹合理限制股東自由轉讓股權的原則，考慮到我國《公司法》已有對有限責任公司股權轉讓過半數同意規則的規范，我國《公司法》對有限責任公司股東向外部第三人轉讓股權的法定規則宜采單一的過半數同意模式。
關鍵詞：有限責任公司股權轉讓；其他股東同意；優先購買權；股權轉讓的限制；股權轉讓程序
“舊”下位法的適用性——以第5號指導性案例、第13號行政審判指導案例為焦點
鄭 磊 盧 煒（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）
摘要：隨著大規模立法時代漸次進入尾聲，法律修改正在成為立法活動的主要形態。在行政審判實踐中，上位法的修改會給作為審判依據的“舊”下位法規范的適用性帶來何種影響，成為一個常見的問題。最高人民法院積極應對此問題：一方面，其于2004年發布《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，確立了“舊”下位法依據區分相抵觸、喪失依據且不能單獨施行、不相抵觸三類情形來確定相應適用準則的分析框架；另一方面，其近年先后發布“廈門博坦案”、“魯濰鹽業公司案”等典型案例，為甄別上位法修改后的“舊”下位法規范究竟屬于喪失依據還是不相抵觸，提供了重要參考，具體化了該紀要的內容。這種案例也成為個案規范，補充了抽象司法解釋、強化抽象司法解釋的明確性的個案規范。
關鍵詞：法律修改；下位法；相抵觸；適用性
我國道路交通事故民事責任承擔模式反思*——以預防和減少道路交通事故的發生為視角
雷群安（韶關學院法學院，廣東韶關512005）
摘要：我國目前處理道路交通事故責任的模式是一種單一的補償性損害賠償責任模式，從運行效果來看，它不能全方位調動道路交通參與人實施良性交通行為的積極性，難以形成有效的激勵，對抑制交通事故的發生收效甚微。面對當前嚴峻的交通安全形勢，我國除應該繼續挖掘道路交通事故客觀影響因素的潛力外，更應該考慮到人作為道路交通事故最主要影響因素的改進潛力，加強法律調整。應該從民事責任的主觀要件出發，全面堅持過錯責任原則，將機動車交通違法行為按過錯程度分為“輕微過錯行為——一般過錯行為——重大過錯行為”等幾種行為類型，并以此為基礎，在道路交通事故責任的承擔上建立起“象征性賠償——實際賠償——懲罰性賠償”這一立體的責任承擔模式。通過合理分配和承擔交通事故責任，形成對交通參與人具體行為的合理激勵，以此預防和減少道路交通事故的發生。
關鍵詞：機動車；道路交通事故；民事責任；預防；道路交通安全法
☆ 實務研究
交通肇事“逃逸”的含義——以作為義務的位階性為視角
李 波（北京大學法學院，北京100871）
摘要：交通肇事“逃逸”概念包括兩層含義：作為意義上的“逃跑”和不作為意義上“對作為義務的逃避”；后者是評價“逃逸”概念的重點。作為義務具有強弱程度之分，交通肇事逃逸者所逃避的作為義務包括“救助被害人的義務”、“為肇事現場設置警示標志或報警的義務”以及“消極不逃跑的義務”；三者具有位階性。肇事者一般不需要履行上述全部作為義務，而需根據風險關系確定應履行的具體義務。
關鍵詞：交通肇事逃逸；作為義務；位階性；風險關系
刑法裁判規范的開放性研究
王強軍（南開大學法學院，天津300071）
摘要：刑事裁判的過程就是案件事實和刑法文本規范相互解構和重新建構的過程。大前提、小前提、結論的“三段論”推理模式能夠解決絕大多數刑事案件。對于案件事實和刑法文本規范不能直白式對接的情形下，必須承認刑法裁判規范的客觀存在，而且應當承認和構建開放的刑法裁判規范。刑法裁判規范相對于刑法文本規范，可以在構建裁判規范的過程中考量公平正義、公共輿論、道德規范以及歷史傳承。在構建開放的刑法裁判規范的過程中應當強化開放刑法裁判規范的法律發現的論證，同時強化判決書的說理和論證，而不能將三段論異化為只有“三段”沒有“推理”。
關鍵詞：刑法文本規范；刑法裁判規范；刑事裁判的可接受性；法律論證
☆ 域外視野
短縮二行為犯目的要素研究
劉紅艷（武漢大學法學院，湖北武漢430072）
摘要：短縮二行為犯是將二行為犯或復行為犯縮短為一行為犯或單行為犯，是刑法將并未完成的二行為犯作為追求第二個行為的目的犯予以規定的。其要求行為人主觀上具有特定的目的，但又不要求該特定目的的現實實現，是一種主觀要件多于客觀要件、包含“溢出”客觀要件的主觀要件的犯罪形式。短縮二行為犯中的目的屬于主觀的構成要件，屬于“超過的主觀要素”，不同于故意犯罪中的意志因素，且區別于一般的犯罪目的和犯罪動機，短縮二行為犯之目的的本質應界定為特定的犯罪目的。基于短縮二行為犯特殊的主觀要素的存在以及主、客觀的不一致性，對其目的要素的研究具有一定的理論意義。
關鍵詞：短縮二行為犯；主觀構成要件要素；主觀違法要素；犯罪目的；犯罪動機
網絡安全、網絡戰爭與國際法——從《塔林手冊》切入
陳 頎（重慶大學人文社會科學高等研究院，重慶400044）
摘要：網絡戰爭是網絡安全法律治理的一個前沿問題，其核心法律爭議在于網絡戰爭是完全適用于現行國際法，還是需要創造新的國際立法。北約卓越合作網絡防御中心邀請專家組編纂的《塔林手冊》號稱是完全適用現行國際法的“第一部網絡戰爭規范法典”，而事實上，《塔林手冊》在關鍵法律問題上的規則創制多于對現行國際法律的適用。中國網絡安全和網絡戰爭的法律對策是：需要強調國家行使網絡戰爭上的自衛權必須要遵循一定的范圍和限度；加強國內網絡安全立法，以期形成國際示范進而達成國際習慣法規則；在“總體國家安全觀”指導下推動網絡安全的國際立法，避免網絡空間的“軍事化”。
關鍵詞：網絡戰爭；國際法；塔林手冊；網絡安全；自衛權