《比較法研究》2024年第1期
發(fā)布日期：2024-01-30 來源：比較法研究編輯部
作者：解志勇（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院） 摘要：隨著生命科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用，大量風(fēng)險挑戰(zhàn)應(yīng)運而生，迫切需要對其予以倫理和法律規(guī)制。倫理與法律作為兩套并行的規(guī)則體系，各自獨立運行時都具有難以克服的弱點和短板，難以取得理想的治理效能。然而，作為倫理法治化主要標志和必然產(chǎn)物的生命倫理法，是倫理規(guī)則體系與法律規(guī)則體系耦合的全新結(jié)果，成為規(guī)范生命倫理事項的可靠保障。它以維護生命權(quán)最高價值、健康權(quán)核心價值、尊嚴權(quán)突出價值為使命，以確保自由、平等與秩序等多元價值的平衡為取向，堅持行善勿害原則、尊重自主原則、自然尊嚴原則和公平公正原則等四個基本原則，通過確立強制性法律規(guī)范、指導(dǎo)性倫理規(guī)范和銜接性邊界規(guī)范體系，設(shè)置具有顯著“倫理法特色”的刑事、民事、行政和倫理責(zé)任體系，從而發(fā)揮其對生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的約束指導(dǎo)、規(guī)范懲戒功能。當(dāng)前，生命倫理法面臨著若干時代命題，涉及人的孕育、出生、存續(xù)直至死亡的全過程，亟待有效回應(yīng)。 關(guān)鍵詞：生命倫理法；倫理；醫(yī)學(xué)倫理；數(shù)字時代2.輕罪時代我國應(yīng)該進行非犯罪化刑事立法作者：劉艷紅（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院） 摘要：近三十年來，我國刑事立法一直保持單向度的犯罪化，12部刑法修正案一直在犯罪化的道路上行進。面對我國犯罪形勢的不斷變化以及輕罪治理現(xiàn)代化的時代要求，非犯罪化的立法需求變得極為明顯。刑事立法要放棄“罪名越多，治理越好”的錯誤觀念，堅持科學(xué)立法，在進行適度犯罪化的同時，統(tǒng)籌兼顧立改廢釋纂，充分體現(xiàn)輕罪時代寬嚴相濟的刑事政策，適時進行非犯罪化。非犯罪化的理論根據(jù)是質(zhì)量統(tǒng)一的“法益侵害+最小限度”說。在質(zhì)的方面，行為的法益侵害性已經(jīng)不值得動用刑罰處罰；在量的方面，對行為進行刑事懲罰已經(jīng)突破了必要最小限度。我國刑事立法應(yīng)該根據(jù)“法益侵害+最小限度”說，及時對故意延誤投遞郵件罪，倒賣車票、船票罪，非法進行節(jié)育手術(shù)罪等為代表的十余個罪名進行非犯罪化，以此實現(xiàn)我國刑法犯罪化和非犯罪化的動態(tài)平衡，充分發(fā)揮刑法對公民不被犯罪化的權(quán)利保障之作用。 關(guān)鍵詞：輕罪時代；科學(xué)立法；寬嚴相濟；犯罪化/非犯罪化；立改廢釋纂作者：邱帥萍（湖南科技大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院） 摘要：為了貫徹落實“堅持行賄受賄一起查”的政策要求，《刑法修正案（十二）》將加大懲治行賄犯罪的力度作為了重點修改的內(nèi)容之一。鑒于行賄犯罪自身的特殊性及其與受賄犯罪的對向關(guān)系，有必要以此為契機對賄賂犯罪整體的刑罰配置進行體系性檢視與完善。從要素與體系的關(guān)系出發(fā)，體系性完善包括了正當(dāng)性、必要性、均衡性與協(xié)調(diào)性四個維度。具體而言，在正當(dāng)性維度，應(yīng)取消對國有非企業(yè)單位的罰金刑配置；在必要性維度，有必要調(diào)整行賄犯罪“必并科”財產(chǎn)刑的立法模式；在均衡性維度，行賄罪與特定關(guān)聯(lián)犯罪的刑罰配置應(yīng)保持力度均衡；在協(xié)調(diào)性維度，非國家工作人員受賄罪的刑罰配置需更加優(yōu)化。 關(guān)鍵詞：賄賂犯罪；刑罰配置；《刑法修正案（十二）》；體系性完善——以《民法典合同編通則解釋》第31條第2款為中心作者：王利明（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心） 摘要：我國民法典第525條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)，但并沒有在程序上規(guī)定與之相應(yīng)的對待給付判決制度，這一方面導(dǎo)致了實踐中法院的裁判方式不統(tǒng)一，另一方面導(dǎo)致當(dāng)事人雙方的交易陷入合同履行僵局。對此，《民法典合同編通則解釋》第31條第2款規(guī)定了對待給付判決制度，將原告作出對待給付作為被告履行債務(wù)的條件，判決雙方同時履行。對待給付判決與同時履行判決、先履行判決和附條件判決均不同，旨在保障交換正義的實現(xiàn)；只有當(dāng)事人一方作出給付之后，才可以獲得對方當(dāng)事人的對待履行。被告僅行使同時履行抗辯權(quán)與被告提起反訴存在區(qū)別，如果被告不僅主張同時履行抗辯權(quán)，而且還提起反訴，法院應(yīng)針對雙方的請求作出同時履行的判決，法院對被告是否提起反訴具有釋明義務(wù)。對待給付判決是強制執(zhí)行的依據(jù)，法院應(yīng)在判項中明確說明，一方要申請強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)首先履行自己的債務(wù)，才能對另一方采取強制執(zhí)行措施。 關(guān)鍵詞：同時履行抗辯權(quán)；對待給付判決；交換正義；反訴；強制執(zhí)行 摘要：居住權(quán)在我國民法典上屬于一種明文規(guī)定的用益物權(quán)，但從《民法典》第366條之規(guī)定看，沒有認真區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，甚至不能涵蓋所有的居住權(quán)設(shè)立方式——居住權(quán)不僅可以通過合同設(shè)立，也可以通過遺囑和法院裁判設(shè)立。居住權(quán)不僅可以是他物權(quán)，也可以以自物權(quán)的形式出現(xiàn)——住宅所有權(quán)人的居住權(quán)也可以設(shè)立。盡管我國民法典第368條規(guī)定居住權(quán)屬于登記物權(quán)，但在我國司法實踐中也存在非登記的物權(quán)性居住權(quán)。居住權(quán)既可以在整個住宅上設(shè)立，也可以在住宅的一部分上設(shè)立，但是，該部分必須具有居住的功能。居住權(quán)可以為單個自然人設(shè)立，也可以設(shè)立共有居住權(quán)。通過遺囑設(shè)立居住權(quán)的，無論是遺贈還是其他，都屬于新權(quán)利的設(shè)立而非簡單的繼承，在遺囑生效的時候僅僅產(chǎn)生債權(quán)性請求權(quán)而不發(fā)生直接的取得居住權(quán)。因此，我國民法典第230條不應(yīng)適用于包括遺囑設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)制度的目的在于首先滿足生活居住的需要，不應(yīng)該把商業(yè)化作為民法典之居住權(quán)的首要目的，當(dāng)然也不能在現(xiàn)代社會中與商業(yè)化完全脫鉤。另外，居住權(quán)作為需要登記生效的他物權(quán)在與其他物權(quán)登記的關(guān)系上，應(yīng)采取登記優(yōu)先則效力優(yōu)先的原則，例如，居住權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系上，孰先登記孰之效力優(yōu)先。 關(guān)鍵詞：居住權(quán)；住宅；農(nóng)村宅基地；他物權(quán)；遺囑；用益物權(quán)6.人工智能輔助生成內(nèi)容的著作權(quán)法規(guī)制作者：曹博（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院） 摘要：著作權(quán)法激勵創(chuàng)作的制度架構(gòu)重點關(guān)注作品數(shù)量的最大化。評價作品質(zhì)量的功能主要通過市場機制與司法裁判實現(xiàn)。人工智能輔助生成內(nèi)容在界權(quán)、成本與傳播方面的競爭優(yōu)勢，在著作權(quán)法的激勵模式下得到進一步強化，有可能改變?nèi)祟悇?chuàng)作內(nèi)容主導(dǎo)文化市場的既有格局。著作權(quán)法具有矯正激勵效果的內(nèi)在制度結(jié)構(gòu)，通過規(guī)范引導(dǎo)與司法評價實現(xiàn)提升作品質(zhì)量的隱性規(guī)范價值。結(jié)合思想與表達的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)，正視著作權(quán)法對技術(shù)問題技術(shù)解決的整體定位，將形成規(guī)制人工智能輔助生成內(nèi)容的基本思路：在自媒體平臺試點人工智能生成內(nèi)容的智能識別與分類標注機制，對視聽內(nèi)容網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)定版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)，建立針對人工智能輔助生成內(nèi)容的法定許可制度。 關(guān)鍵詞：生成式人工智能；人工智能生成內(nèi)容；人工智能自主生成內(nèi)容；人工智能輔助生成內(nèi)容作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院） 摘要：民國時期，我國刑事訴訟法學(xué)初步形成了一種以訴訟主體、訴訟行為和訴訟客體為中心的“舊三大理論體系”。自20世紀90年代以來，我國刑事訴訟法學(xué)界對刑事訴訟目的、刑事訴訟價值、刑事訴訟構(gòu)造和程序性制裁等基礎(chǔ)理論問題進行了探討，基本形成了較為成熟的“新三大理論體系”。對于這兩大理論體系，有必要通過總結(jié)制度發(fā)展經(jīng)驗，強化問題意識，掌握概念化的方法，進行深入挖掘，使之得到進一步發(fā)展和推進。與此同時，還可以根據(jù)我國刑事司法改革的進展情況，將刑事訴訟模式、刑事協(xié)商、對物之訴、有效治理犯罪等問題納入研究視野，對刑事訴訟基礎(chǔ)理論研究進行新的開拓，為這一學(xué)科的長遠發(fā)展奠定堅實的理論根基。 關(guān)鍵詞：刑事訴訟主體；刑事訴訟行為；刑事訴訟客體；刑事訴訟目的；刑事訴訟價值；刑事訴訟構(gòu)造；程序性制裁；刑事訴訟模式作者：李奮飛（中國人民大學(xué)法學(xué)院） 摘要：作為“協(xié)商性司法”的升級和延伸，“合規(guī)不起訴”所蘊含的“診療性司法”不僅著眼于通過控辯協(xié)商一致節(jié)約司法資源，也不僅是為了避免傳統(tǒng)“查處性司法”的負效應(yīng)，而是更加注重以具有針對性的矯正措施替代傳統(tǒng)刑罰，在消除再犯風(fēng)險的同時幫助犯罪主體回歸社會。為達此目的，檢察機關(guān)特別引入了“第三方監(jiān)督評估組織”，以監(jiān)督和指導(dǎo)涉案企業(yè)在分析犯罪行為發(fā)生原因、識別合規(guī)管控漏洞的基礎(chǔ)上，進行有針對性的合規(guī)整改，從而實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營和管理的“去犯罪化”。“合規(guī)不起訴”不僅是“于法有據(jù)”的改革探索，也有罪責(zé)自負原則、社會公共利益衡量、法益修復(fù)、企業(yè)犯罪有效預(yù)防等理論的支撐。其雖存在司法裁量濫用、程序消解實體、制裁和預(yù)防效果不足以及合規(guī)激勵不確定等突出問題，但從長遠來看，其終將為刑事訴訟法所吸收，并成為單位刑事案件特別訴訟程序的有機組成部分。 關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；合規(guī)整改；合規(guī)不起訴；診療性司法；查處性司法9.電子數(shù)據(jù)合法性審查的真實化問題作者：褚福民（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點實驗室） 摘要：電子數(shù)據(jù)合法性審查存在真實化問題，表現(xiàn)為合法性的審查內(nèi)容包含真實性的保障措施，合法性裁判以真實性認定為依據(jù)，瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則和電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則的混同，以及以證據(jù)真實性補正瑕疵電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)合法性審查的真實化問題，會導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)合法性規(guī)則的虛化，偵查權(quán)力的任意行使與審判權(quán)的背書，以及被追訴主體權(quán)利保障的落空。究其原因，既有法官對實體真實的追求，也包括法律規(guī)則功能的復(fù)合性和審查、認定程序的混合性，還有法官對電子數(shù)據(jù)合法性規(guī)則的誤讀。解決合法性審查的真實化問題，在規(guī)則層面需要明確電子數(shù)據(jù)合法性的審查目的，厘清具有復(fù)合性功能法律規(guī)則的審查路徑，完善電子數(shù)據(jù)取證程序規(guī)則和瑕疵電子數(shù)據(jù)補正規(guī)則，構(gòu)建分層次的電子數(shù)據(jù)合法性問題專門審查程序；同時，要轉(zhuǎn)變法院片面追求實體真實的觀念，通過多種方式推動法官對法律規(guī)則的準確理解和適用。 關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；合法性審查；真實化；法律規(guī)則功能的復(fù)合性；實體真實10.內(nèi)部行政規(guī)范性文件標準的法治主義立場作者：葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院） 摘要：內(nèi)外部行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準體現(xiàn)了法治發(fā)展程度。它起初是以特別權(quán)力關(guān)系說為理論基礎(chǔ)的從屬關(guān)系�，F(xiàn)代德、日行政法學(xué)主流學(xué)說否定特別權(quán)力關(guān)系說，主張以“法律效力—效果”為標準，認為內(nèi)部行政規(guī)則是法律賦權(quán)行政機關(guān)制定的對相對人、法院不產(chǎn)生法律效力或法律效果，僅對所屬行政機關(guān)及公務(wù)員等具有法律效力或法律效果的規(guī)則。我國以依法治國原則為基礎(chǔ)，在制度上區(qū)分了內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，采用的標準是與“法律效力—效果”具有相同意義的“涉及相對人權(quán)利義務(wù)”。在司法實踐中，法院通過具體的場景持續(xù)闡明了該標準，限縮了內(nèi)部行政規(guī)范性文件的空間。該標準具有相對人和法院兩個維度，其中是否被作為司法審查標準尤其應(yīng)得到重視。該標準應(yīng)當(dāng)具有法定外部形式，其中內(nèi)部行政規(guī)范性文件應(yīng)直接載明“本規(guī)定（通知、紀要等）不得作為具體行政行為的依據(jù)”，而不能以內(nèi)部印發(fā)為法定形式標準。制定主體的法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在行政規(guī)范性文件的立項階段加強內(nèi)外部區(qū)分的審查、認定。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)開展內(nèi)外部行政規(guī)范性文件區(qū)分的合法性審查。 關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；法治；特別權(quán)力關(guān)系；涉及權(quán)利義務(wù) 摘要：助推是指利用人們的認知和心理規(guī)律等，通過設(shè)計選擇架構(gòu)而又不構(gòu)成顯著阻礙或激勵的方式，來影響人們的行為。助推的實際可行性基礎(chǔ)是行為經(jīng)濟學(xué)，而在政治哲學(xué)意義上的正當(dāng)性基礎(chǔ)是自由—家長主義理論。助推的倫理可接受性和實踐效用容有質(zhì)疑，但還不足以因此否棄其積極意義和事實上的廣泛使用。軟法與助推的結(jié)合有三種情形：通過助推方式來促進軟法實施；軟法本身發(fā)揮助推作用；軟法將助推策略規(guī)則化。軟法助推可以作為現(xiàn)代規(guī)制和治理的工具，不過也應(yīng)意識到其可能存在的局限。為避其局限，軟法助推應(yīng)當(dāng)有充分的立足經(jīng)驗的理由說明，應(yīng)當(dāng)服務(wù)于公共善，應(yīng)當(dāng)公開、透明，應(yīng)當(dāng)受到審視的、可爭議的民主控制。 關(guān)鍵詞：軟法；助推；軟法助推；自由—家長主義；規(guī)制12.“債權(quán)人中心主義”的執(zhí)行程序觀研究作者：黃忠順（華南理工大學(xué)法學(xué)院） 摘要：在程序利用者中心主義與執(zhí)行當(dāng)事人不平等原則的共同作用下，民事強制執(zhí)行規(guī)范的制定應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地貫徹“債權(quán)人中心主義”執(zhí)行程序觀，慎防執(zhí)行機構(gòu)本位主義及權(quán)利義務(wù)配置層面的執(zhí)行當(dāng)事人平等原則。對債務(wù)人的人文關(guān)懷及對第三人的程序保障均無法撼動“債權(quán)人中心主義”執(zhí)行程序觀的理論根基。比例原則、依法執(zhí)行原則、全面保護當(dāng)事人合法權(quán)益原則足以實現(xiàn)保障債務(wù)人基本人權(quán)的功能。除非對形式物權(quán)或權(quán)利表象的形成或者責(zé)任財產(chǎn)的減少具有可歸責(zé)性，不受執(zhí)行力主觀范圍所及的第三人不屬于“債權(quán)人中心主義”執(zhí)行程序觀的適用對象。 關(guān)鍵詞：債權(quán)人中心主義；執(zhí)行程序觀；平等原則；武器平等；程序保障作者：孟紅艷（清華大學(xué)法學(xué)院） 摘要：經(jīng)濟刑法立法的泛化帶來諸多消極影響，刑法解釋論有必要對包括金融詐騙犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪的處罰范圍予以合理限定。從保護法益或“規(guī)制緩和”等視角劃定處罰范圍的思路未必可靠，立足于犯罪客觀要件的思考有其獨特價值。詐騙犯罪是社會現(xiàn)狀的真實反映，對涉及金融詐騙犯罪欺騙行為的解釋也應(yīng)該考慮各金融領(lǐng)域的現(xiàn)實狀況。不同交易領(lǐng)域雙方信息義務(wù)的特殊性，會影響欺騙行為的解釋。對金融詐騙犯罪欺騙行為的判斷，應(yīng)從經(jīng)濟性視角限制地闡釋行為人是否就重要事項實施欺騙，同時還需要顧及刑法固有的違法性以及交易信息義務(wù)的特殊性。保險詐騙罪中的“重要事項”，僅指涉及到保險標的和保險事故真實性的事項，行為人就該重要事項進行欺騙會影響保險公司“對價平衡”這一經(jīng)濟交易目的實現(xiàn)，造成保險公司財產(chǎn)損失的風(fēng)險。保險人對免責(zé)事項未履行說明義務(wù)的，其不能主張在“重要事項”上被騙；惡意復(fù)保險、虛報年齡的行為屬于本罪的欺騙行為，但超額保險、虛構(gòu)保險利益則不構(gòu)成本罪；工傷保險與商業(yè)責(zé)任保險并存時，由于兩者性質(zhì)不同且賠付不重疊，同時獲得賠付不構(gòu)成本罪。 關(guān)鍵詞：金融詐騙罪；保險詐騙罪；欺騙行為；刑民交叉案件；經(jīng)濟刑法作者：藍學(xué)友（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院） 摘要：界定法定犯保護法益的難點在于化解兩對矛盾：一是法定犯地方性與刑罰普世性之間的矛盾；二是法定犯后設(shè)性與刑罰謙抑性之間的矛盾。我國傳統(tǒng)理論和司法實務(wù)普遍采用的復(fù)雜客體觀雖然發(fā)現(xiàn)了法定犯保護“秩序法益+個人法益”的復(fù)數(shù)客體結(jié)構(gòu)，但是沒能澄清這兩種法益之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以致于無法有效指導(dǎo)法定犯個罪解釋和立法批判；晚近學(xué)界廣泛提倡的個人法益還原論雖然在價值論層面澄清了秩序法益與個人法益之間的關(guān)聯(lián)，但始終無法將這種價值關(guān)聯(lián)實證化，以致于只能作出偏頗的個罪解釋和立法批判。既有的這兩種觀點都忽略了社會秩序形成過程中的主體間互動過程。從主體間互動視角切入，法定犯的保護法益應(yīng)當(dāng)被界定為社會諸領(lǐng)域可持續(xù)展開的主體間互動。 關(guān)鍵詞：法定犯；秩序法益；個人法益；復(fù)雜客體觀；個人法益還原論；主體間互動
責(zé)任編輯：郝魁府
本站系非盈利性學(xué)術(shù)網(wǎng)站，所有文章均為學(xué)術(shù)研究用途，如有任何權(quán)利問題請與我們聯(lián)系。
