【論文】
1.襲警罪的基本問題
作者：張明楷（清華大學法學院）
內(nèi)容提要：我國刑法第277條并列規(guī)定了妨害公務罪與襲警罪，刑法理論與司法實踐需要妥當處理二者的關(guān)系。規(guī)定襲警罪的第5款與規(guī)定妨害公務罪的第1款是特別關(guān)系，只有完全符合妨害公務罪成立條件的行為，才可能因為進一步具備特別要素而成立襲警罪。作為特別要素的“暴力襲擊”對警察職務的阻礙更為嚴重，使得襲警罪的不法程度重于妨害公務罪。妨害公務罪與襲警罪都是具體危險犯，而不是抽象危險犯，所以，行為人雖然暴力襲擊警察但并沒有阻礙警察依法執(zhí)行職務的，既不成立襲警罪，也不成立妨害公務罪。行為人使用威脅方法阻礙警察依法執(zhí)行職務的，成立妨害公務罪。襲警罪中的“暴力”僅限于直接對警察的人身實施不法的有形力（狹義的暴力），而不應包括間接暴力與對物暴力；“暴力襲擊”應是指突然性地積極攻擊警察的身體，既不包括非突然性的暴力，也不包括單純的消極抵抗。
關(guān)鍵詞：襲警罪；妨害公務罪；特別關(guān)系；暴力襲警
2.涉人臉識別犯罪的關(guān)鍵問題
作者：周光權(quán)（清華大學法學院）
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》第28條將人臉識別等包含個人生物識別特征在內(nèi)的信息作為敏感個人信息加以特別保護極有必要，除此之外，應針對實踐中涉人臉識別犯罪頻發(fā)的現(xiàn)狀，有效運用刑法手段精準打擊，以全面保護人格權(quán)。獲得個人知情同意的信息取得、利用行為，排除侵犯公民個人信息罪的客觀構(gòu)成要件，而非阻卻違法性。網(wǎng)絡放貸平臺APP等擅自抓取貸款申請人的人臉識別數(shù)據(jù)，當然違反知情同意規(guī)則；即便征得該申請人同意，但讀取其通訊錄以及手機中儲存的照片的，由于該申請人對于涉及他人的信息無權(quán)同意，獲取行為也違背知情同意規(guī)則，有可能構(gòu)成本罪。行為人未經(jīng)允許，將他人的肖像加工成人臉識別數(shù)據(jù)，破解人臉識別安全驗證，解除網(wǎng)絡支付平臺賬戶限制等，屬于非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為，不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，也不宜認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。欺騙被害人“刷臉”后冒用其名義貸款的，構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。行為人同時實施非法控制計算機信息系統(tǒng)行為以及獲取賬戶資金、個人信息等行為的，應當數(shù)罪并罰。準確認定涉人臉識別犯罪，需要堅持構(gòu)成要件的觀念，考慮刑法上所固有的違法性判斷，并兼顧《民法典》及《個人信息保護法》的立場。
關(guān)鍵詞：人臉識別；侵犯公民個人信息罪；非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；盜竊罪；犯罪競合
3.論網(wǎng)絡犯罪跨境數(shù)據(jù)取證中的執(zhí)法管轄權(quán)
作者：裴煒（北京航空航天大學法學院）
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡犯罪的急劇增加、傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡信息技術(shù)的快速融合深刻轉(zhuǎn)變了犯罪治理的運行場域，跨境數(shù)據(jù)取證已經(jīng)成為打擊犯罪的新常態(tài)，但其因受到執(zhí)法管轄權(quán)的強地域限制而難以有效開展。此時慣性地擴張立法管轄權(quán)不僅無助于提升跨境取證效率，也可能模糊跨境數(shù)據(jù)取證制度建構(gòu)的重點，甚至嚴重阻礙打擊犯罪的實踐運行。基于此，有必要清晰界分立法管轄權(quán)與執(zhí)法管轄權(quán)，在后者的理論框架下探索傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助機制以外的跨境數(shù)據(jù)取證新路徑。從執(zhí)法管轄權(quán)的地域性出發(fā)，新路徑需要建立在國內(nèi)法與國際法雙重正當性基礎之上，依據(jù)比例原則進行分層分類分場景設計。在具體取證路徑上，對于當前國內(nèi)外普遍探索的直接跨境取證與藉由第三方協(xié)助的間接跨境取證兩種措施而言，均需要以化解執(zhí)法管轄權(quán)的地域性限制作為邏輯起點，針對直接取證引入善意原則，針對間接取證著力化解合規(guī)困境。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡犯罪；跨境數(shù)據(jù)取證；執(zhí)法管轄權(quán)；善意原則；合規(guī)困境
4.解釋論視角下的居住權(quán)客體
作者：王榮珍（廣東外語外貿(mào)大學法學院）
內(nèi)容提要：我國民法典第366條將居住權(quán)客體規(guī)定為“他人的住宅”。在現(xiàn)行房地產(chǎn)法律和政策下，我國存在著不同類型、不同功能的住房。從解釋論的視角，借鑒域外立法例，探討這些住房上可否設定居住權(quán)，將有助于明晰居住權(quán)制度的適用范圍，促進其功能發(fā)揮。對于普通商品住房、取得完全產(chǎn)權(quán)的政策性住房，所有權(quán)人依法享有處分權(quán)能，可設立居住權(quán)；政策允許的、符合條件可轉(zhuǎn)讓用于居住的商務公寓、服務型公寓、酒店式公寓，可設定居住權(quán)；已出租或抵押的住宅不需承租人或抵押權(quán)人同意，所有權(quán)人也可在其上設立居住權(quán)；政策性住房、被查封住宅在通常情況下不得設定居住權(quán)；住宅的附屬設施可以依約或依必要成為居住權(quán)的客體，設立居住權(quán)之住宅一部分不是居住權(quán)的客體。
關(guān)鍵詞：居住權(quán)；居住權(quán)客體；住宅
5.民法典背景下人的擔保獨立性之證成與適用
——以獨立擔保為視角
作者：王毓瑩（中國政法大學法律碩士學院）
內(nèi)容提要：獨立擔保在我國的發(fā)展，經(jīng)歷了從參照國際慣例解決涉外獨立保函和備用信用證糾紛，到最高人民法院制定《獨立保函司法解釋》專門規(guī)定獨立擔保問題，并將獨立保函的適用范圍逐步從國際商事交易領域擴展到國內(nèi)商事交易。我國民法典雖然沒有明確規(guī)定獨立擔保制度，但卻為獨立擔保制度預留了法律解釋和發(fā)展的空間，即《民法典》第682條明確規(guī)定，可以通過法律規(guī)定排除擔保的從屬性。獨立擔保屬于擔保從屬性的例外情形，對于獨立擔保的司法案件，法官需要尊重其獨立性，克制發(fā)揮自由裁量權(quán)，在既有的裁判規(guī)則體系下準確識別獨立擔保的獨立性及其適用范圍，并且注意判斷是否存在獨立保函欺詐的問題。
關(guān)鍵詞：擔保；從屬性；獨立擔保；獨立保函欺詐
6.論人格權(quán)禁令的性質(zhì)及司法適用
作者：張素華（武漢大學法學院）
內(nèi)容提要：人格權(quán)禁令源自行為保全制度。我國民法典第997條規(guī)定的人格權(quán)禁令屬于人格權(quán)請求權(quán)的具體表現(xiàn)形式，人格權(quán)禁令的雙重功能需要通過訴訟程序和非訴程序分別實現(xiàn)，由當事人根據(jù)實際情況選擇適用，如此既符合人格權(quán)禁令的制度目的，也可以分別依托現(xiàn)有的制度資源，達到填補漏洞的目的。對于申請人格權(quán)禁令是否需要提供擔保，應針對不同情況區(qū)別對待：對于非涉人身安全的人格權(quán)禁令，以提供擔保為原則，特殊情況下不提供擔保為例外；而對于涉及人身安全的人格權(quán)禁令，則以不提供擔保為原則，特殊情況下提供擔保為例外。人格權(quán)禁令應擴大適用到人格權(quán)益，無需考慮申請人的勝訴率，也無需設置通知刪除等為前置條件，需重點考慮人格權(quán)益是否遭受或者即將遭受難以彌補的損害，以及侵權(quán)行為對公共利益可能造成的影響等因素。
關(guān)鍵詞：民法典；人格權(quán)禁令；人格權(quán)請求權(quán)；擔保；行為保全
7.論主合同無效時過錯保證人的責任
作者：王蒙（華東政法大學法律學院）
內(nèi)容提要：主合同無效時，作為從合同的保證合同亦無效。依我國民法典第682條第2款，保證人此時須就其過錯承擔責任。在認定保證人的責任時應注意兩點：一是檢視保證人是否知道或應當知道主合同無效，以判斷其有無過錯；二是判斷保證人的過錯與具體責任事項之間是否存在因果關(guān)系。在確定保證人責任范圍時應區(qū)分兩層法律關(guān)系，即債權(quán)人與債務人之間的財產(chǎn)返還與損害賠償之債，以及債權(quán)人與保證人之間的損害賠償之債。這兩層法律關(guān)系彼此獨立，應分別適用過失相抵規(guī)則，在各當事人之間合理分配責任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》第17條有關(guān)保證人責任上限的規(guī)定有失合理，為避免對債權(quán)人的合法利益產(chǎn)生不利影響，應對這一規(guī)范的適用作目的性限縮。
關(guān)鍵詞：過錯責任；締約過失；知道或應當知道；因果關(guān)系
8.基本權(quán)利之“基本”的內(nèi)涵
——以法國法為中心
作者：王蔚（中國政法大學法學院）
內(nèi)容提要：20世紀70年代末以來，法國法在基本權(quán)利理論建構(gòu)層面深受德國法影響，在較為短暫的50年的發(fā)展過程中，積極尋覓比較法和本土資源，形成了較為體系化的基本權(quán)利理論。基本權(quán)利可在形式、價值、結(jié)構(gòu)、共性等多重維度下進行學理證成、規(guī)范建構(gòu)與實踐適用：在形式層面通過憲法序言進行轉(zhuǎn)介，對權(quán)利入憲路徑進行明確；在價值層面注重基本權(quán)利的客觀面向，博愛、平等、自由的價值分別注入到權(quán)利主體、公權(quán)力機構(gòu)保障義務與權(quán)利實質(zhì)內(nèi)容的要求中；而在結(jié)構(gòu)層面，基本權(quán)利之“基本”的內(nèi)涵則更多體現(xiàn)在與其他國家權(quán)力配置和運行的緊密關(guān)聯(lián)之中；最后，在共性層面，尤其體現(xiàn)為基本權(quán)利保障程序趨同的過程，不斷調(diào)適歐盟法律資源、鄰國比較法經(jīng)驗和本土司法實踐資源。當下，基本權(quán)利已成為我國憲法學研究的一個重要范疇，在比較法層面也頗受德國法浸潤，研究的樣態(tài)從權(quán)利個別化走向基本理論體系化的構(gòu)建。法國基本權(quán)利的發(fā)展歷程對我國憲法研究中基本權(quán)利的類型、新型權(quán)利入憲路徑均有所啟發(fā)，一定層面有助于厘清基本權(quán)利內(nèi)核，并對法院如何在司法實踐中參與基本權(quán)利保障等問題提供參考。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；權(quán)利保障；權(quán)利入憲；法國法
9.民法典時代行政執(zhí)法的變革與創(chuàng)新
作者：孟鴻志（東南大學）
內(nèi)容提要：《民法典》的頒布實施將對行政執(zhí)法產(chǎn)生巨大影響。首先，《民法典》應成為行政執(zhí)法的法律依據(jù)，其適用方式尚需行政機關(guān)在行政執(zhí)法實踐中逐步摸索。其次，民法典時代的到來助推行政執(zhí)法樹立“以人民為中心”的行政執(zhí)法理念，建立“相對人中心主義”的行政執(zhí)法模式，實現(xiàn)執(zhí)法目標從管理相對人到服務相對人，執(zhí)法主體從分散到集中，執(zhí)法重心從事前審批到事中事后監(jiān)管，執(zhí)法過程從單方?jīng)Q定到協(xié)商合作的轉(zhuǎn)向。最后，在民法典時代，行政執(zhí)法應當走向“權(quán)利保障型”的執(zhí)法方式，革新傳統(tǒng)執(zhí)法方式，廣泛使用柔性執(zhí)法方式，充分利用自動化執(zhí)法方式，推動執(zhí)法方式的變革和創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：民法典；行政執(zhí)法；以人民為中心；相對人中心主義；權(quán)利保障
10.金融危機后美國私募基金監(jiān)管的制度更新與觀念迭代
作者：郭靂（北京大學法學院）
內(nèi)容提要：私募基金的監(jiān)管以保護投資者和防范系統(tǒng)性風險為目標。保護投資者重在規(guī)范基金與其投資者的關(guān)系，而防范系統(tǒng)性風險著眼于基金在金融市場上產(chǎn)生的外部影響。證券法的傳統(tǒng)觀念認為私募基金投資者可以保護自己，因而對各類私募基金一向都放松監(jiān)管。2008年金融危機以來，多德-弗蘭克法案建立了對私募基金管理人監(jiān)管的新框架，進一步強化對行業(yè)信息的收集，其具體機制呈現(xiàn)出基于防范系統(tǒng)性風險而實施差異化監(jiān)管的特征。同時，投資者及市場各方的正當權(quán)益也隨著對私募基金管理人監(jiān)管的加強而獲得更有效的保護。
關(guān)鍵詞：私募基金；差異化監(jiān)管；系統(tǒng)性風險；投資者保護；多德-弗蘭克法案
11.論公共數(shù)據(jù)開放的可信治理
作者：徐珉川（東南大學法學院）
內(nèi)容提要：智慧社會時代大規(guī)模智能化技術(shù)應用，離不開公共數(shù)據(jù)資源的社會化利用。而現(xiàn)有對公共數(shù)據(jù)的內(nèi)部數(shù)據(jù)治理和外部風險規(guī)制，對于公共數(shù)據(jù)的開放而言，不論是在開放公共數(shù)據(jù)的可用性還是可追溯性層面上都存在局限。為保障公共數(shù)據(jù)開放的有序開展，有賴于在公共數(shù)據(jù)開放的動態(tài)化實踐中，建立起相應的風險分配機制。通過動態(tài)化治理而非靜態(tài)式規(guī)制，為公共數(shù)據(jù)開放的秩序提供一個可以信賴的制度環(huán)境，是形成公共數(shù)據(jù)持續(xù)穩(wěn)定有序開放的關(guān)鍵。公共數(shù)據(jù)開放的可信治理，就是對公共數(shù)據(jù)開放秩序可信環(huán)境的塑造與維護。公共數(shù)據(jù)開放可信治理的規(guī)范性架構(gòu)，可以通過公共數(shù)據(jù)內(nèi)在信用基礎和開放行為外在信任框架兩個方面展開，分別從開放公共數(shù)據(jù)自身的信用保障和公共數(shù)據(jù)開放的信任交互關(guān)系建立兩個層面入手。同時，借助于關(guān)鍵信息基礎設施、代碼規(guī)制方案和算法治理方法三種輔助治理工具的應用，賦予公共數(shù)據(jù)可信治理框架落實為可信治理行動的能力。
關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)；開放秩序；數(shù)據(jù)治理；可信環(huán)境
12.反不正當競爭法自由競爭價值的理論證成與制度調(diào)適
作者：陳耿華（西南政法大學經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容提要：一直以來，公平競爭價值穩(wěn)居反不正當競爭法價值體系的顯性話語，而對同等重要的自由競爭價值卻缺乏深切關(guān)注及系統(tǒng)描述。這主要源于反不正當競爭法維護商業(yè)倫理的制度慣性及為該法的制度外觀所誤導。自由競爭價值缺失容易引發(fā)過度干預市場競爭行為，亦不當割裂了反不正當競爭法與反壟斷法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。基于市場自由、動態(tài)競爭的本質(zhì)規(guī)律、反不正當競爭法競爭觀的轉(zhuǎn)向、該法作為行為規(guī)制法的功能驅(qū)使與愈加濃厚的競爭法品格，以及該法保護競爭而非競爭者的立法旨趣，證成反不正當競爭法亦需恪守自由競爭價值。為貫徹之，需革新既有行為認定范式，秉持行為正當主義，重視經(jīng)濟效果分析標準，審慎適用一般條款并明晰其適用條件，修正競爭關(guān)系在不正當競爭案件中的定位，在還原競爭場景的基礎上綜合權(quán)衡多元法益及多種考量因素。
關(guān)鍵詞：反不正當競爭法；自由競爭；公平競爭；一般條款；動態(tài)競爭觀
【專題研討】
13.降低程序事實證明標準的制度邏輯與中國路徑
作者：占善剛（武漢大學環(huán)境法研究所/法學院）
內(nèi)容提要：降低程序事實證明標準是基于迅速處理特定的程序性事項、推進訴訟程序的內(nèi)在要求所作的制度安排。降低程序事實證明標準適用于特定的程序性事項，以法院能夠即時調(diào)查的證據(jù)方法為限。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第86條第2款關(guān)于降低程序事實證明標準的規(guī)范存在適用范圍過寬、證據(jù)方法的約束缺失等不當，而且錯誤地賦予了法院在達到證明標準的程序事實認定上的裁量權(quán)。構(gòu)建合乎我國民事審判實踐需要的降低程序事實證明標準制度，應當充分借鑒大陸法系民事訴訟中的疏明理論，明確規(guī)定其適用的范圍和可供法院調(diào)查的證據(jù)方法，并禁止法官裁量判斷。
關(guān)鍵詞：程序事實；證明標準降低；疏明；訴訟程序推進；可即時調(diào)查
14.證明責任減輕制度研究
作者：王剛（華東政法大學法律學院）
內(nèi)容提要：以羅森貝克的“規(guī)范說”為基礎建構(gòu)的證明責任分配的一般規(guī)則，追求普遍性正義，卻因其適用上的僵化性而可能造成程序與實體上的雙重不正義。針對其缺陷，可以通過證明責任減輕規(guī)則予以彌補。證明責任減輕不是對證明責任分配一般規(guī)則的否定，而是在認可一般規(guī)則作為證明責任分配基本規(guī)則的前提下的例外規(guī)則，兩者定位為“一般與例外”。主觀證明責任的主要價值功能是追尋事實真相。證明責任減輕是以對主觀證明責任的運用為主要方式，在當事人出現(xiàn)非因自身原因造成的證明困難時，直接或者間接地減輕負證明責任的一方當事人（原告或者被告）的證明負擔，以實現(xiàn)克服真?zhèn)尾幻髋c避免證明責任裁判的目的，從而實現(xiàn)個案公正。結(jié)合我國既有制度現(xiàn)狀與司法實踐，可從規(guī)則體系（一般與例外）、減輕前提（證明困難）、證明進程（動態(tài)證明）方面設計我國證明責任減輕的制度模型，并以此為基礎提煉證明責任減輕的“三步遞進”范式；同時，明確其適用條件與程序保障機制，以防止裁判恣意。
關(guān)鍵詞：證明責任；規(guī)范說；證明責任分配的一般規(guī)則；證明困難；證明責任減輕
《比較法研究》是由中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦、中國政法大學比較法學研究院編輯的法學期刊，為雙月刊，逢單月25日出版發(fā)行。《比較法研究》是純學術(shù)性法學期刊，主要刊載比較法學研究的學術(shù)論文，現(xiàn)設有“論文”、“專題研討”、“法政時評”、“法學譯介”等欄目。