《比較法研究》2020年第3期
【論文】
公司組織意思表示之特殊構造——不完全代表/代理與公司內部決議之外部效力 蔣大興
股權代持的權利架構——股權歸屬與處分效力的追問 王毓瑩
論德國民法上的所有人占有人關系——兼評我國《民法典》第459-461條之規定 席志國
法益概念與刑事立法正當性檢驗 陳璇
因果力比較在結果歸責中的功能 蔣太珂
論正犯標準的規范性重構——從“實際作用”轉向“規范能力” 秦雪娜
風險治理現代化中的公民知情權保障 周佑勇 朱崢
證券行政和解制度分析 席濤
規范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能 盧超
行政處罰責任主義立場證立 熊樟林
監察委員會職務犯罪調查的性質及其法治化 劉計劃
民事電子訴訟規則構建論 高翔
【法政時評】
日本野生動物保護立法及啟示 劉蘭秋
【論文】
公司組織意思表示之特殊構造
——不完全代表/代理與公司內部決議之外部效力
作者：蔣大興（北京大學法學院）
內容摘要：私法以自然人為原型構造了法律行為理論，進而對法律行為理論中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行為－意思表示”之核心規范群。自然人意思表示規范構造中最大的問題是人類思維的“非可視性”，因此，如何發現自然人內心意思與表示行為之不一致就成為極困難的問題，全部私法中的“法律行為－意思表示”規范的重心均系圍繞這一目標而展開——致力于類型化表示行為與內心意思不一致之情形，要么視為法律行為不成立，要么視為法律行為無效或可撤銷。公司組織乃自然人與資本之結合團體，屬法律上擬制之主體人格，其意思表示構造源于自然人又超越自然人。公司組織體的意思表示具有復數性/多元性、可視性、程序性及意思形成與意思表示分離性的特點。尤其是，公司組織的內心意思是表示出來的，本身是一種意思表示過程。因此，法人的意思表示是復雜的構成（內部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示構造中存在兩類法律行為：一類是公司內部意思形成之法律行為；另一類是公司意思外部表示之法律行為。長期以來，人們對公司意思表示構造中的上述兩類行為，在法律效力上都是采取“劃界處理”的，法律將公司組織內部意思形成——公司決議——的效力局限于公司內部，使其與公司意思表示——外部交易行為——的效力區分開來。此類觀點忽略了特殊情形下公司決議之效力可能具有外部擴張性，此種外部擴張要么是通過法律規定進行，要么是通過合同約定進行。在合同約定之情形，公司內部股東會/董事會決議可能被理解為交易合同之生效條件抑或締約時公司合意之構成部分，本來在公司內部生效的股東會/董事會決議，其效力均可因此擴張至合同相對人。由此，組織性代表/代理多為“不完全性代表/代理”。認可公司內部決議的外部效力，可能是尊重法律及合同的結果。因此，我們需進一步反思，對公司意思表示之“劃界處理”的傳統，是否在任何場景下都更有助于交易安全。
關鍵詞：公司；內心意思；表示行為；決議；效力
股權代持的權利架構
——股權歸屬與處分效力的追問
作者：王毓瑩（最高人民法院）
內容摘要：股權代持中的股權歸屬與處分問題既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名義股東與隱名股東之間的關系，亦涉及到隱名股東與其他股東、公司以及債權人之間的關系。股權代持的法律性質、股權歸屬和處分問題一直以來都是理論和實務上迫切需要解決卻又懸而未決的問題。明確股權代持的法律性質與股權歸屬是理順代持股權處分效力的必要前提。委托代理說能夠妥當地解釋股權代持法律關系。在委托代理說下，當且僅當其他股東對隱名股東之存在不知情且半數以上不同意隱名股東顯名時，代持股權歸屬于名義股東，反之則歸屬于隱名股東。在明確代持股權歸屬后，可進一步明晰代持股權處分的效力，在無權處分的場合下，可以構成股權的善意取得；僅有善意交易相對人得強制執行代持股權。
關鍵詞：股權代持；委托代理說；股權歸屬；股權處分
論德國民法上的所有人占有人關系
——兼評我國《民法典》第459-461條之規定
作者：席志國（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：《德國民法典》第987條以下用17個條文規定了一種極其特殊的法律關系：所有人占有人關系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。該法律關系是指在構成了第985條所規定的所有人得請求無權占有人返還標的物之要件時，所有人與占有人之間所發生的損害賠償請求權、孳息及用益利益返還請求權以及占有人的費用償還請求權所構成的附從性請求權（Nebenansprüche）關系。《德國民法典》的起草者構建該特殊法律關系的基本法思想是其一以貫之的“在保護權利人與交易安全之間進行最佳之平衡”。基于該法思想，所有人占有人關系原則上應當作為封閉性法律關系，排除與侵權行為請求權、不當得利請求權、無因管理請求權等其他請求權的競合。然而，由于利益狀態復雜，故學說又不得不發展出各種例外，從而形成相當復雜的法律關系。德國法上所有人占有人關系對于理解我國《民法典》第459、460、461條極具啟發性，對于我國法上所有人占有人關系之構建頗具借鑒意義。
關鍵詞：所有人；占有人；損害賠償；孳息返還；費用償還；
法益概念與刑事立法正當性檢驗
作者：陳璇（中國人民大學法學院）
內容摘要：在整個刑事立法正當性檢驗機制中，法益概念僅涉及目的正當性，它是一個全體法秩序共有的概念。從1834年至二戰結束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二戰結束后，法益理論才找到了可能發展出立法批判力的實體根據，即憲法。法益論所奉行的專注保護對象的片面思維，決定了它對于劃定刑事立法正當邊界所能發揮的作用是極為有限的。由憲法高度開放和包容性所決定，我們難以在完全脫離刑罰手段視角的情況下，對抽象的刑法保護目的進行有效的限制。未來，刑事立法的正當性理論一方面應借助憲法教義學，從真實目的的識別和目的合憲性的檢驗兩方面拓展和深化目的正當性的內容；另一方面應實現思維重心從保護對象正當性向保護手段之合比例性的轉移。
關鍵詞：法益；憲法；目的正當性；刑事立法；比例原則
因果力比較在結果歸責中的功能
作者：蔣太珂（華東政法大學科學研究院）
內容摘要：以行為主體對介入因素是否具有預見可能性為核心標準的歸責方案，不能妥當地評價現實發生的因果流程，這是催生因果力比較標準的實踐動因。預見可能性標準和因果力比較標準不是互斥關系。其中，前者發揮確定行為主體能夠利用或者支配的因果流程的范圍之功能，后者發揮確定行為主體應當預見到的因果流程的范圍之功能。實行行為的危險對結果的因果力較大，意味著介入因素只是導致了因果流程的修正，并未使法益狀態發生實質惡化。根據比較對象的不同，因果力的比較有不同的類型規則。通過因果力比較標準劃定的因果關系范圍，只是確定了歸責評價的事實基礎，而非歸責評價的合理范圍，其不能取代客觀歸責理論。
關鍵詞：預見可能性；因果力比較；自我負責；因果流程修正；類型化
論正犯標準的規范性重構
——從“實際作用”轉向“規范能力”
作者：秦雪娜（北京理工大學法學院）
內容摘要：相較于直接進入量刑層面的單一制，區分制于定罪階段先期實現了對參與行為的差異性規范評價，真正實現了對共同犯罪的精巧解釋。然而，現有的正犯標準，無法彰顯區分制的優勢。正犯標準實質化的路徑以“重要作用”、“犯罪事實支配”這類具有偶然性的事后作用為準據，非但無法識別參與行為的規范性差異，反而導致正犯類型和主犯概念不分、區分制與單一制趨同的被動局面。回歸形式標準的解決路徑，更是忽視了正犯類型的規范屬性，實為理論的倒退。為真正彰顯區分制的體系優勢，應將正犯標準從行為后的“實際作用”，轉向行為時的“規范實現能力”。這一指向構成要件的具體的行為能力，能夠真正體現正犯區別于主犯的獨立個性，而且是認定正犯的唯一的規范性標尺，其既不承認存在不同的正犯類型，亦不認同正犯的直接-間接模式。
關鍵詞：單一制；區分制；正犯；共犯
風險治理現代化中的公民知情權保障
作者：周佑勇；朱崢（中共中央黨校（國家行政學院）政治與法律教研部；東南大學法學院憲法學與行政法學院）
內容摘要：面對現代風險社會，公民知情權保障已成為風險治理現代化的邏輯起點，迫切需要納入法治化的軌道。在從秩序中心主義轉向權利本位主義的風險治理現代化中，公民知情權作為一種新型的綜合性權利，并非僅限于實現民主參與，亦日益凸顯其特有的社會參與功能。然而，風險治理現代化中的公民知情權保障卻面臨著風險信息發布權限的高度集中性、前置程序的封閉性以及發布空間的單向性等法治困境。因此，必須構建完善公民知情權的法治保障機制，進一步健全類型區分的風險信息發布機制、判斷機制與多元互動交流機制，并借助現代科技不斷提升政府和社會公眾的風險信息能力。此外，還應從根本上把知情權作為公民的一項基本權利寫入憲法，加強其在根本法上的基礎性的整體保障。
關鍵詞：風險信息；治理現代化；公民知情權；法治保障
證券行政和解制度分析
作者：席濤（中國政法大學法與經濟學研究院）
內容摘要：證券行政和解的實質是行政相對人繳納行政和解金，補償投資者損失，以此替代行政處罰決定。證監會實施證券行政和解制度，是證券監管理念的轉變與執法方式的創新。2015年證監會制定《行政和解試點實施辦法》，試點證券行政和解，但2015年至2019年共實施2件行政和解案例，實踐表明，嚴格的適用范圍與適用條件限制或阻礙了證券行政和解制度的實施。我國2019年新《證券法》從法律上建立了行政和解的投資者保護制度。為實施新《證券法》的行政和解制度，堅持證券市場投資者保護的理念，證監會需要修改《行政和解試點實施辦法》中相關適用范圍與適用條件的規定，促進證券行政和解制度的執行與實施，并體現證券行政和解制度所應具有的及時性、低成本與高效率特征。
關鍵詞：證券行政和解；適用條件；投資者保護；成本與收益
規范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能
作者：盧超（中國社會科學院法學研究所）
內容摘要：2014年我國《行政訴訟法》修訂后，行政規范性文件附帶審查正式成為法定裝置。通過對近年來我國相關司法判例的梳理與調研訪談，卻不難發現，地方法院往往借助諸多隱形策略，來規避附帶審查的司法適用。對于這些消極現象，除了“嵌入式法院”的傳統解釋之外，法院對規范性文件公開評價以及差異化判斷所附帶的制度風險，也是司法消極態度的重要緣由，除此之外，附帶審查所設定的審查標準存在偏差，沒有考慮到現代行政國家下法院的“機構能力”局限。但是，從積極角度來看，規范性文件附帶審查裝置也愈發顯現出一定的樞紐功能，附帶審查裝置通過司法建議工具向各類有權處理機關傳遞合法性訊號，未來有望與其他審查機制相配合，以實現對行政規范性文件的立體化治理。
關鍵詞：規范性文件附帶審查；行政訴訟；嵌入式法院；審查標準；機構能力；行政自制
行政處罰責任主義立場證立
作者：熊樟林（東南大學法學院）
內容摘要：責任主義作為尊重意志自由的民主立場，已經在我國侵權法和刑法中獲致制度化。但其在行政法上卻順延行政兩造而呈現出差異化文本，《行政處罰法》拒絕了有責性原則，奉行客觀歸責。這從根本上否定了行政處罰的民主取向，是歷史上公平、公正價值讓位行政效率的陳舊觀念。實際上，違法并不能代替有責，責任主義具有獨立的評價功能，行政相對人只有在主觀上存有過錯的情況下才能歸責。這既是新近公法理論的一致主張，同時也是比較法上的常見規范。并且，以“經驗法則”為中心的雙元規范責任論，能夠最大程度緩解行政機關證明有責性的技術壓力。因此，應憑借此次《行政處罰法》修改契機，吸納責任主義精神，豐富《行政處罰法》中的責任條款，建構主客觀相統一的行政處罰歸責體系。
關鍵詞：應受行政處罰行為；有責性；主觀過錯；意志自由
監察委員會職務犯罪調查的性質及其法治化
作者：劉計劃（中國人民大學法學院）
內容摘要：推進國家監察體制改革組建監察委員會，延續了增設偵查機關進而不斷縮小檢察機關直接受理案件范圍的改革趨勢，實現了職務犯罪偵查機關的專門化，既有必要性，又有正當性。監察委員會依據《監察法》行使職務犯罪調查權，致調查程序不受《刑事訴訟法》規范。而《監察法》和《刑事訴訟法》區分職務犯罪調查與偵查的做法，也給“兩法”銜接帶來諸多法律沖突的現實風險。從刑事訴訟職權配置來說，職務犯罪調查即是偵查，故監察委員會行使職務犯罪調查權時，理應遵循相關法律關于偵查機關職權的規定。從人權保障的角度來說，職務犯罪監察調查程序中對被調查人權利保障的水平不應低于監察體制改革前的水平。我國未來應當不斷推進職務犯罪調查程序的法治化，實現懲治職務犯罪與保障基本人權的有機統一。
關鍵詞：監察體制改革；職務犯罪調查；偵查；留置；監察調查法治化
民事電子訴訟規則構建論
作者：高翔（西南政法大學人民法庭研究中心，重慶市高級人民法院）
內容摘要：電子訴訟規則缺失是電子訴訟熱背后的隱憂。電子訴訟的內在機理是互聯網技術對訴訟活動各組成部分的重組。電子方式作為一種訴訟載體，對當事人、訴訟權利、訴訟程序、訴訟階段等其他訴訟活動組成部分產生影響，應在影響力分析基礎上構建電子訴訟適用的共性規則。由訴訟原則修正、訴訟規則構建、具有共性規律的程序機制所構成的規則體系，在電子訴訟適用中具有訴訟法哲學的方法論意義。在適用主體方面應區分普通用戶與特定用戶；在適用階段方面應建立審前程序與庭審程序二元化規則；在適用位階方面應建立全程與階段電子化分類適用規則。通過建立電子訴訟失權、當事人程序異議、線上線下轉換、電子庭審場所分類設置、破壞電子訴訟秩序懲戒等程序機制，保障電子訴訟順利推進。
關鍵詞：民事電子訴訟；訴訟原則；訴訟規則；程序機制
【法政時評】
日本野生動物保護立法及啟示
作者：劉蘭秋（首都醫科大學醫學人文學院）
內容摘要：日本基于環境與生態保護、維護生物多樣性、生物安全、生態平衡以及公共衛生等多元理念建立了健全的野生動物保護與管理法律體系，對野生鳥獸實施“全面保護”下的分類保護與管理制度，并在“有限利用”原則下對野生鳥獸利用進行全過程精細化嚴格規制。我國野生動物立法理念與制度設計均有失偏頗，《野生動物保護法》基于“資源保護與利用”理念對野生動物進行“有限保護”與“廣泛利用”，對野生動物利用亦缺乏全鏈條的嚴格規制。我國宜適度借鑒日本經驗，基于科學、多元的立法理念構建系統的野生動物保護法律體系，建立除魚類之外的脊椎動物全面保護與有限利用制度，對野生動物利用進行全面、全程的精細化嚴格規制。
關鍵詞：日本；野生動物；全面保護；有限利用