《比較法研究》2020年第2期
【專題研討】
治理能力現代化語境下疫情防控中的刑法適用研究 劉艷紅
疫情防控下個人的權利限縮與邊界 趙宏
論傳染病防治決策的法治化和科學化 陳云良 陳煜鵬
疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風險負擔規則研究 沈建峰
【論文】
論非使用性惡意商標注冊的法律規制——事實與價值的二元構造分析 孔祥俊
“新職權主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑 施鵬鵬
德國認罪協商制度的歷史嬗變和當代發展 李倩
回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思 劉作翔
算法的法律性質：言論、商業秘密還是正當程序? 陳景輝
司法大數據應用的法理沖突與價值平衡——從法國司法大數據禁令展開 王祿生
邏輯在法律推理中沒有作用嗎？——對一些常見質疑的澄清與回應 陳坤
競爭中性的內涵認知與價值實現 張晨穎
德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒 袁治杰
論美國行政程序違法的法律后果 李爍
【專題研討】
治理能力現代化語境下疫情防控中的刑法適用研究
作者：劉艷紅（東南大學法學院）
內容摘要：透過新冠肺炎治理期間涉疫刑事案件之觀察，普通公民成為依法治疫背景下刑法偏愛的對象。疫情防控應急治理中的刑法適用迅速高效，其對于有效維護防疫抗疫期間的社會秩序發揮了應有的積極作用，但在實現法治人權保障理念方面卻有所缺失。在新冠肺炎疫情防控刑事治理中，刑法所處罰的對象均為危害公共安全類犯罪或哄抬物價制假售假等經濟犯罪的普通公民且存在擴大化趨勢，疫情防控刑事治理呈現出情緒化與過激化等非理性現象，國家(刑事)治理能力現代化仍然面臨極大挑戰。面對疫情防控舉國大事，刑法應從對普通公民犯罪的打擊轉向對公權力主體犯罪的處理，著力查處隱瞞或不及時發布疫情重要信息而致疫情蔓延的責任主體。公民是現代國家的基礎，國家治理應該反映公民的訴求而非僅僅追求維護社會秩序的功利目的。刑法不是高舉在公民頭上的利劍，而是公民保護自己權利的盾牌，刑事治理應徹底實現從國權刑法到民權刑法的轉型，不斷提升國家在應急管理中刑事治理能力的現代化水平。
關鍵詞：疫情防控；刑事治理；普通公民；人權保障；治理能力現代化
疫情防控下個人的權利限縮與邊界
作者：趙宏（中國政法大學法學院）
內容摘要：在我國目前已進入防控新冠肺炎疫情的應急狀態下，個體權利因為《傳染病防治法》、《突發事件應對法》、《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規的規定而受到限縮。受到限縮的權利尤其包括個體的人身自由、財產權和經營自主權等。但即使是基于疫情防控的公益目的，公權機關對個體的權利限制也并非毫無限度。應急狀態下的限權措施受到法律保留、比例原則、禁止不當聯結以及核心權利保障等諸多原則的限制，而這些限制最終都指向對個體人性尊嚴的保障。這些限制構成了疫情防控下個體權利收縮的邊界，也同時確保了抗疫工作能夠在法治的框架下有序進行，確保了個體因為疫情防控而受到的權利限縮，最終不致演變為對其權利的徹底排除和掏空。
關鍵詞：應急狀態；權利限制；法律保留；比例原則；人性尊嚴
論傳染病防治決策的法治化和科學化
作者：陳云良；陳煜鵬 （廣東外語外貿大學法學院、廣東國際戰略研究院；中南大學法學院）
內容摘要：傳染病防治決策的法治化要求明確衛生健康主管部門的法律地位，區分行政緊急權力和一般行政權力的行使，同時通過法律原則對行政緊急權力進行限制。傳染病防治決策的科學化則要求通過學術自由保障醫學專業機構和醫學專家的獨立性，從而保障結論的客觀性。二者在對傳染病的分類管理上表現為及時性與準確性的雙重要求。原則上，二者在對行政組織的專業化和行政程序的正當化上是一致的。但對于突發“新傳染病”的科學認知需要一個時間過程，而任何傳染病都可能在短時間內形成重大突發公共衛生事件，為此有必要從法律上規定傳染病風險提示的及時性優先于對其科學認知的準確性，以此更好地防范重大公共衛生風險，保障公民的健康權。
關鍵詞：傳染病；突發公共衛生事件；傳染病防治決策；法治；科學
疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風險負擔規則研究
作者：沈建峰（中央財經大學法學院）
內容摘要：疫情引發的勞動合同無法履行主要涉及勞動關系存續和工資繼續支付的風險承擔，該問題的解決應回歸勞動合同履行障礙的制度體系，堅持以市場法則為出發點同時根據社會保護思想和勞動關系的結構特色對其予以修正。勞動者因疫情患病應適用病假規則。勞動者因疫情需要照顧家人或發生路途延誤應適用事假規則。用人單位能接受勞動卻不安排勞動構成受領遲延，應支付全額工資。用人單位因疫情停產時，存在不同用人單位承擔工資支付義務的模式和義務減輕事由。我國現行法的規則應進一步完善：基于經濟風險停產，用人單位應繼續支付工資；基于運營風險停產，應根據風險轉嫁能力，由用人單位承擔工資繼續支付義務，但應考慮不同企業類型，維持較低水平，允許當事人合意安排風險，允許預告解除。疫情期間政府干預勞動關系的管制措施設計和解釋應遵循措施中立、保持適度謙抑、窮盡勞動法已有制度等原則。在此，法定隔離時的工資支付規則應予以完善，交通管理和限制開工導致勞動合同不能履行時應區分情況進行風險分配。
關鍵詞：疫情；勞動合同；履行障礙；風險；工資
【論文】
論非使用性惡意商標注冊的法律規制
——事實與價值的二元構造分析
作者：孔祥俊（上海交通大學）
內容摘要：最新《商標法》“修正案”新增“不以使用為目的的惡意商標注冊”的絕對禁注事由，并建立相應的配套制度。該禁注制度是已有相關商標司法執法實踐的總結和升華，同時又進行了制度創新。“不以使用為目的的惡意商標注冊”構成一種獨立和獨特的絕對禁注事由，它立足于遏制不正當占用商標資源和擾亂商標注冊秩序，有獨特的調整對象、適用范圍和法律定位，尤其是以禁注囤積性商標注冊為核心。適用該制度既要與《商標法》關聯制度相協調和相銜接，又要劃清彼此之間的界限。它以“不以使用為目的”和“惡意”為事實和價值的二元構成要素，兩者均具有獨特的內涵和功能。囤積性商標注冊是我國特殊國情下商標注冊的歷史階段性產物，“修正案”新增禁注事由可以有效遏制此類現象，但要防止不適當擴展其適用范圍和放大其功能效用。
關鍵詞：非使用性商標惡意注冊；不以使用為目的；惡意；囤積性商標注冊
“新職權主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑
作者：施鵬鵬（中國政法大學證據科學教育部重點實驗室）
內容摘要：美國聯邦最高法院長期以來對歐陸職權主義刑事訴訟制度持敵對態度，并將其作為反面典型以論證當事人主義諸項制度的正當性依據。中國主流學術觀點也基本持此一立場，許多論斷帶有“反職權主義”的前見，將職權主義作為刑訊逼供、超期羈押、律師地位低下、辯護權孱弱的代名詞。事實上，從法國大革命至近代，歐陸多數職權主義國家均從英美法系當事人主義的對抗式訴訟借鑒經驗，借以彌補傳統職權主義刑事訴訟自身的缺陷，并取得了較好的效果，可稱之為“新職權主義”。“新職權主義”與中國時下的刑事訴訟在職權配置、權利保障體制、程序制裁規則、刑事證明制度等方面均存在重要差異。中國時下所倡導的“審判中心”、“庭審實質化”改革應考慮在“新職權主義”的背景下展開，尋求更符合中國法律傳統的訴訟制度改革。
關鍵詞：新職權主義；審判中心；庭審實質化；誤解中的批判；改革方向
德國認罪協商制度的歷史嬗變和當代發展
作者：李倩（天津大學法學院，德國柏林自由大學）
內容摘要：通過對德國聯邦最高法院若干上訴判決的分析，我們可以了解德國認罪協商制度下存在大量程序上的非正義，而這種程序上的非正義必須在現行刑事訴訟體系中找到合理的解決路徑。德國聯邦最高法院自2015年起的若干最新判決，展示出其基于刑事訴訟法的教義對認罪協商制度作出的新解釋。其強化上訴審對認罪協商合法性的審查，顛覆我們對協商性司法簡化訴訟程序、提升司法效率的原本認知。在共同的職權主義訴訟模式背景下，對我國適用認罪認罰從寬的案件而言，上訴權不可協商放棄，法院應在庭審中承擔程序性主導義務，二審法院可采“自我拘束觀點”適用一審認罪認罰下的自白，同時保障被告人辯護權的有效行使及被害人實質性地參與認罪認罰全過程。
關鍵詞：認罪協商；二審程序；上訴權放棄；法律救濟；程序性義務
回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思
作者：劉作翔（上海師范大學哲學與法政學院）
內容摘要：新中國成立70年來，中國的法理學乃至法學伴隨著中國法治的發展和進步，取得了長足的進步和發展，但近年來也出現了一些理論上的混亂。理論上的混亂主要是基本概念的混亂。理論要發展，但是一些基本的常識要堅守。要解決這種理論混亂，就需要回歸常識，對法的一些基本概念進行澄清，在“回歸常識”這一理念下對法理學的一些基本概念、基本命題進行反思。有些基本概念屬于法的元問題，即法的終極性問題，本原性問題，最根本的問題；有的問題屬于元問題派生出來的問題。
關鍵詞：法的概念；法的本質；法的形式；法學對象；法學常識
算法的法律性質：言論、商業秘密還是正當程序?
作者：陳景輝（中國人民大學法學院）
內容摘要：一旦承認法律有理由介入算法，那么關鍵的問題就是：算法在法律上是什么？對這件事情的看法，決定了法律介入算法的標準和方式。就目前的討論狀況而言，理論家們要么將算法視為言論，要么將算法視為商業秘密。然而，如果意識到算法權力的重要性，那么算法就不再是言論或者商業秘密，而是一種正當程序；相應地，打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式，反而應當以正當程序的基本要求來介入算法。
關鍵詞：算法黑箱；算法權力；算法操縱；言論自由；正當程序
司法大數據應用的法理沖突與價值平衡
——從法國司法大數據禁令展開
作者：王祿生（東南大學法學院）
內容摘要：2019年3月法國立法機關頒布的2019-222號法律第33條禁止基于法官身份的數據分析、比較、評估與預測，由此將判決書大數據應用限制在相對有限的領域。上述禁令的出臺，是立法機關對司法大數據應用與法官隱私、司法獨立、司法權威、司法公正之間法理沖突的回應。其深層次原因是改革者平衡司法公開與個人信息、司法權威與言論自由、司法獨立與技術主義、法官個人與法院整體等價值之后選擇的折衷方案。圍繞禁令的討論對規范我國司法大數據應用具有重要的啟示意義。在我國司法大數據應用中有必要引入個人信息保護理念，破除片面技術主義誤區。在此基礎上，推動司法大數據應用的常規備案與倫理審查、明確司法大數據應用的非約束性適用原則、建立司法大數據應用的負面清單制度。
關鍵詞：司法大數據；法官畫像；司法公開；預測性司法；法國司法改革
邏輯在法律推理中沒有作用嗎？
——對一些常見質疑的澄清與回應
作者：陳坤（南京大學法學院）
內容摘要：自從霍姆斯的那句廣為傳頌的“法律的生命不是邏輯，而是經驗”發表以來，邏輯在法律推理領域中的應用就飽受質疑。在當下的法學研究中，仍能聽到各種反對邏輯的聲音。在這些質疑的聲音中，有這樣幾種代表性論證：法律公理系統的失敗、法律形式主義的失敗、法的發現與法的證立的兩分、推理活動與意志活動的兩分以及約根森困境。這些論證貌似有理，但仔細考察可以發現：它們或者誤解了邏輯，或者誤解了法律推理，或者同時誤解了這兩者。對于這些論證進行批判性考察，可以揭示它們的誤區所在，為邏輯在法律推理領域內的應用掃清理論上的障礙。
關鍵詞：邏輯；形式邏輯；法律推理；法的證立；約根森困境
競爭中性的內涵認知與價值實現
作者：張晨穎（清華大學法學院）
內容摘要：“競爭中性”一詞源自澳大利亞，近年來迅速國際化，引發廣泛討論。競爭中性的涵義有不同解讀，具有非常鮮明的實用主義特征。對我國來說，應當走出所有制誤區，認識到競爭中性的價值內核是政府與市場的基本矛盾，在政府與市場共同構建的二維象限下，競爭中性應當因循五對矛盾關系實現其進路。最終構建實現競爭中性的三層次制度體系:以公平競爭審查制度為主導，競爭法律制度為基石，中小企業幫扶制度、國有企業改革為輔助，三項制度并舉以實現中國的競爭中性。
關鍵詞：競爭中性；政府與市場；公平競爭環境；中國化
德國法上的土地征收程序及中國鏡鑒
作者：袁治杰（北京師范大學法學院）
內容摘要：德國《建筑法典》構建了完整的土地征收程序，對于征收機關、征收申請的提出、參加人、程序的啟動、征收機關的決議及其執行以及其他程序作出了詳細規定。整個征收程序細致考量各方利益，兼顧程序的高效運行，并給被征收人提供充分的司法保護，堪稱完善，值得我國借鑒。我國的土地征收程序立法宜在以下方面予以完善：確立言辭辯論程序，保障利益相關者的參與權；明確程序啟動時點；區分征收的決定與執行；認可由征收機關主持達成的征收協議具有征收決定的效力；明確征收決定等行政行為可受司法審查。
關鍵詞：土地征收；土地征收程序；德國
論美國行政程序違法的法律后果
作者：李爍（北京大學法學院）
內容摘要：在美國，作為法院開展程序合法性審查的主要依據，《聯邦行政程序法》第706節第2款第4項規定，對于行政機關“沒有遵守法律規定的程序”之行為，法院“應當宣布非法并予以撤銷”。但在程序合法性審查中，基于“無害錯誤”規則以及“不撤銷而發回重作”這一替代性判決在不同層面的適用，行政程序違法法律后果——撤銷，抑或不撤銷——的確定始終是一個由法院個案衡量的問題，個案衡量的背后反映的是美國法院尋求程序法治與行政效率相平衡的努力。美國的這一經驗可為我國同類問題的檢討提供智識上的支持。
關鍵詞：行政程序違法；“無害錯誤”規則；不撤銷而發回重作