《比較法研究》2020年第1期
【專題研討】
企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度 陳瑞華
我國企業(yè)合規(guī)的刑事訴訟激勵(lì) 李玉華
公司合規(guī)的源流及中國的制度局限 鄧峰
【論文】
法律至上與國家治理 謝暉
比例原則在美國合憲性審查中的類型化運(yùn)用及其成因 王蕾
論所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán) 陳華彬
論我國構(gòu)建控制股東信義義務(wù)的依據(jù)與路徑 王建文
論個(gè)人信息保護(hù)中的人格保護(hù)與經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制 蔡培如 王錫鋅
論網(wǎng)絡(luò)隱私政策的效力——以個(gè)人信息保護(hù)為中心 王葉剛
論中國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化 皮勇
間接正犯的構(gòu)成要件符合性 武曉雯
論網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的反思 王肅之
多數(shù)人訴訟形態(tài)的理論框架 曹云吉
【專題研討】
企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度
作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：起源于美國的暫緩起訴協(xié)議制度，逐漸被英國、法國、加拿大、澳大利亞等國所接受，并被作為處理企業(yè)犯罪案件的重要方式。目前，這一制度可以分為檢察官自由裁量與司法審查這兩種模式，并以企業(yè)建立合規(guī)機(jī)制作為適用的前提，以企業(yè)完善合規(guī)計(jì)劃作為協(xié)議的重要內(nèi)容，還容納了企業(yè)在重建合規(guī)體系方面接受全程監(jiān)控的機(jī)制。盡管在正當(dāng)性上存在較大爭議，但暫緩起訴協(xié)議制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以發(fā)揮替代刑事處罰的報(bào)應(yīng)和威懾功能，并使檢察機(jī)關(guān)參與到公司合規(guī)治理中來，促進(jìn)了企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營。我國在推動(dòng)企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)過程中，有必要考慮確立暫緩起訴協(xié)議制度，并將其作為一種重要的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制。
關(guān)鍵詞：審前轉(zhuǎn)處協(xié)議；暫緩起訴協(xié)議；企業(yè)合規(guī)；檢察官自由裁量；司法審查
我國企業(yè)合規(guī)的刑事訴訟激勵(lì)
作者：李玉華（中國人民公安大學(xué)法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：目前企業(yè)合規(guī)已經(jīng)成為一種世界趨勢(shì)，是企業(yè)走向世界的通行證。企業(yè)合規(guī)不僅有利于我國企業(yè)走向世界，還有利于企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，解決新時(shí)代我國社會(huì)的主要矛盾。我國的強(qiáng)制性措施在激勵(lì)企業(yè)合規(guī)方面具有天然的本土優(yōu)勢(shì)。不管在國內(nèi)還是國外，程序分流都會(huì)對(duì)企業(yè)合規(guī)產(chǎn)生激勵(lì)作用。有效的合規(guī)計(jì)劃是刑事訴訟激勵(lì)發(fā)揮作用的前提。我國刑事訴訟激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的實(shí)體法壓力不足，應(yīng)當(dāng)加大部分罰金刑力度、完善刑罰種類，為企業(yè)合規(guī)提供適當(dāng)?shù)膲毫ΑＴ谄髽I(yè)合規(guī)的過程中要學(xué)習(xí)美國等先行國家的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)，對(duì)于美國等先行國家出現(xiàn)的問題要盡早避免。
關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；刑事訴訟激勵(lì)；強(qiáng)制性措施；不起訴協(xié)議；暫緩起訴協(xié)議
公司合規(guī)的源流及中國的制度局限
作者：鄧峰（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：作為回應(yīng)型法的典型，公司合規(guī)在美國過往60年的發(fā)展歷程之中，從公司商業(yè)實(shí)踐、政府規(guī)制到刑事制裁的分散源頭，在1990年代匯集成為一個(gè)完整的制度。合規(guī)不僅僅是公司犯罪制度的升級(jí)，也是公司治理乃至公司理論在社會(huì)實(shí)踐中演化的結(jié)果。兩者之間的相互支持形成了今天的制度，但是這種互動(dòng)演化仍然在進(jìn)行之中，存在著諸多不同層面和視角的爭議。中國已有的合規(guī)實(shí)踐表明，由于整體制度尤其是法律制度中的基礎(chǔ)性條件的缺乏，導(dǎo)致合規(guī)在中國的施行存在著諸多困難。已有的實(shí)踐盡管出現(xiàn)了變異，但采納合規(guī)仍然是法律制度的進(jìn)化方向。
關(guān)鍵詞：公司法；公司治理；公司社會(huì)責(zé)任；規(guī)制；公司犯罪
【論文】
法律至上與國家治理
作者：謝暉（廣州大學(xué)人權(quán)研究院）
內(nèi)容摘要：現(xiàn)代國家治理，是圍繞法律而展開的多元主體公共參與的、以自由秩序?yàn)槟康牡闹卫怼Ｔ趪抑卫碇校m不排除治理主體對(duì)法律之外的其他多元社會(huì)規(guī)范以及經(jīng)由這些規(guī)范調(diào)整形成的多元社會(huì)秩序之依賴，但多元社會(huì)規(guī)范，是存在于法律調(diào)整射程內(nèi)的；多元社會(huì)秩序，是統(tǒng)攬?jiān)诜ㄖ沃刃蛑械摹Ｒ虼耍瑥?qiáng)調(diào)并堅(jiān)持國家治理及其創(chuàng)新，就必須堅(jiān)持法律至上的法治原則和宗旨。
關(guān)鍵詞：國家治理；法律調(diào)整；法治秩序；法律至上
比例原則在美國合憲性審查中的類型化運(yùn)用及其成因
作者：王蕾（浙江工商大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：自20世紀(jì)中葉以來，德國憲法法院的相關(guān)理論與實(shí)務(wù)有力推動(dòng)了比例原則的全球化。比例原則在其全球化進(jìn)程中，其實(shí)踐形式較為多樣、靈活。美國盡管并未明確形成以“比例原則”命名的憲法教義，但實(shí)質(zhì)上比例原則在它的合憲性審查中仍有廣泛使用。比例原則在美國合憲性審查中的運(yùn)用呈現(xiàn)出類型化的特點(diǎn)，比例原則的類型化運(yùn)用始于“洛克納”案，成熟于“三重審查標(biāo)準(zhǔn)”的確立。比例原則的此種運(yùn)用方式在相當(dāng)程度上源于美國的制度文化傳統(tǒng)，基本權(quán)利的“王牌”觀、“遵循先例”的判例法傳統(tǒng)、三權(quán)分立制衡的聯(lián)邦制，共同促成了比例原則的類型化運(yùn)用。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；比例原則；類型化；憲法文化
論所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)
作者：陳華彬（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)也稱所有權(quán)人的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)抑或?qū)ξ镌V權(quán)，其狹義上系指所有權(quán)人的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，廣義上則還兼指占有請(qǐng)求權(quán)。狹義的所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)涵括所有權(quán)人的所有物返還請(qǐng)求權(quán)、所有物妨害除去（排除）請(qǐng)求權(quán)與所有物妨害防止（預(yù)防）請(qǐng)求權(quán)。此三種請(qǐng)求權(quán)制度或規(guī)則的內(nèi)容主要囊括各制度或規(guī)則的（規(guī)范）旨趣、構(gòu)成（要件）、行使、法律特性、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、有無讓與性及是否罹于訴訟時(shí)效。我國民法典物權(quán)編并無完善而系統(tǒng)的所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)規(guī)則體系，故而宜透過學(xué)理與學(xué)說的闡釋而對(duì)之予以完整的建構(gòu)。如此，方能使我國民法典物權(quán)編應(yīng)付裕如地作用于我們的國家、社會(huì)與人民，并充分發(fā)揮與彰顯所有權(quán)人的物上請(qǐng)求權(quán)制度及其規(guī)則的固有功用與價(jià)值。
關(guān)鍵詞：物上請(qǐng)求權(quán)；所有物返還請(qǐng)求權(quán)；所有物妨害除去（排除）請(qǐng)求權(quán)；所有物妨害防止（預(yù)防）請(qǐng)求權(quán)
論我國構(gòu)建控制股東信義義務(wù)的依據(jù)與路徑
作者：王建文（南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國法學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)確立控制股東信義義務(wù)仍有爭論，但立法上已傾向于對(duì)控制股東的行為施加更多約束，從而一定程度上實(shí)現(xiàn)了控制股東信義義務(wù)從理論到制度的轉(zhuǎn)變。雖然對(duì)于是否所有股東都應(yīng)無差別地承擔(dān)信義義務(wù)仍存爭議，但當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，至少公司的控制股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信義義務(wù)。控制股東的信義義務(wù)是為了實(shí)現(xiàn)股東之間的利益平衡，其以股東為公司所有者的定位而展開。控制股東與公司，控制股東與其他公司參與者之間的利益沖突無法避免，這是控制股東信義義務(wù)產(chǎn)生的根本原因。此外，非控制股東對(duì)控制股東的信任、禁止權(quán)利濫用、公司合同的固有缺陷也是控制股東信義義務(wù)產(chǎn)生的原因。就我國控制股東信義義務(wù)的法律適用而言，應(yīng)立足于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及司法實(shí)踐，以“解釋論”為基礎(chǔ)，結(jié)合“立法論”，確定勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及善意“義務(wù)”的具體適用方案。
關(guān)鍵詞：控制股東；信義義務(wù)；善意“義務(wù)”；內(nèi)在邏輯；解釋論
論個(gè)人信息保護(hù)中的人格保護(hù)與經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制
作者：蔡培如；王錫鋅（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：個(gè)人信息保護(hù)制度中的“知情—同意”框架偏向于通過信息主體自治以保護(hù)個(gè)人信息，這一路徑選擇對(duì)信息的合理流通和利用構(gòu)成了嚴(yán)苛的限制，實(shí)踐中也存在形式化問題。從理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)邏輯看，“知情—同意”規(guī)則需要考慮更為具體的場(chǎng)景；而在具體場(chǎng)景中，對(duì)信息主體的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制可以引導(dǎo)和促成信息主體的“同意”。因此可以將經(jīng)濟(jì)激勵(lì)作為同意的促成機(jī)制，這有助于在不偏離“知情—同意”規(guī)則的前提下，為個(gè)人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)合理利用雙重目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供一種平衡方案。通過經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制，信息處理者可與信息主體共享數(shù)據(jù)利用產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收益，由此適當(dāng)突破“必要性原則”，獲得超出為信息主體提供服務(wù)之目的的數(shù)據(jù)處理權(quán)限。但經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制亦需受到內(nèi)容和形式上的限制，避免被泛化為普遍適用的數(shù)據(jù)處理后門。在當(dāng)前我國個(gè)人信息保護(hù)法的制定中，可以考慮引入經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度，構(gòu)建人格保護(hù)與利益激勵(lì)相結(jié)合的“二元機(jī)制”，在堅(jiān)持人格保護(hù)的原則下，通過經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制有效平衡個(gè)人信息保護(hù)與信息的合理流通和利用。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；人格保護(hù)；經(jīng)濟(jì)激勵(lì)；知情—同意；數(shù)據(jù)利用
論網(wǎng)絡(luò)隱私政策的效力
——以個(gè)人信息保護(hù)為中心
作者：王葉剛（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：制定隱私政策是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自律的重要工具，也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)立法，確保其用戶個(gè)人信息收集、利用行為符合法律規(guī)定的重要方式。經(jīng)用戶同意的隱私政策將在用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間成立合同關(guān)系，在個(gè)人信息收集、利用方面具有取得用戶授權(quán)的效力，此類隱私政策的變更在性質(zhì)上屬于合同變更，應(yīng)當(dāng)取得用戶同意，否則對(duì)用戶不產(chǎn)生拘束力。未經(jīng)用戶同意的隱私政策屬于純粹的企業(yè)自律規(guī)則，無法在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間成立合同關(guān)系，在用戶個(gè)人信息收集、利用方面并不具有取得用戶授權(quán)的效力，此類隱私政策的變更無須取得用戶的同意，變更后的隱私政策對(duì)用戶不產(chǎn)生拘束力。
關(guān)鍵詞：隱私政策；隱私權(quán)；個(gè)人信息；合同變更；格式條款
論中國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化
作者：皮勇（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢大學(xué)網(wǎng)絡(luò)治理研究院）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)空間犯罪是計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)時(shí)代的新相態(tài)，為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪，中國刑法既要堅(jiān)持本土化發(fā)展，也要借鑒國外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，積極推動(dòng)國際社會(huì)相關(guān)立法協(xié)調(diào)一致。計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和信息系統(tǒng)安全是獨(dú)立的公共法益，應(yīng)當(dāng)給予全面的刑法保護(hù)。懲治網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)犯罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持科學(xué)防控和法治原則，避免以刑代管，更不應(yīng)突破法律規(guī)定解釋立法。妨害信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序犯罪是獨(dú)立的、具有“積量構(gòu)罪”特征的正當(dāng)立法，司法適用中應(yīng)堅(jiān)持獨(dú)立適用和實(shí)質(zhì)正當(dāng)原則，合理縮限解釋構(gòu)成要件要素，對(duì)情節(jié)要件進(jìn)行必要的類型化。充分保護(hù)個(gè)人信息符合中國國家利益、公共利益和公眾利益，應(yīng)在平衡個(gè)人信息法律保護(hù)和合法利用的基礎(chǔ)上，為公民個(gè)人信息提供更全面的法律保護(hù)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間犯罪；計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)及信息系統(tǒng)安全；傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化；妨害信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序犯罪；個(gè)人信息
間接正犯的構(gòu)成要件符合性
作者：武曉雯（中共中央黨校<國家行政學(xué)院>政治與法律教研部）
內(nèi)容摘要：在我國刑法總則沒有規(guī)定間接正犯的立法體例下，必須對(duì)間接正犯的構(gòu)成要件符合性進(jìn)行規(guī)范判斷。規(guī)范判斷的基本方法是：根據(jù)行為支配原理，應(yīng)當(dāng)將利用者和被利用者實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件要素結(jié)合起來，按照單獨(dú)犯實(shí)施犯罪那樣進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷。然而，并非所有的構(gòu)成要件要素都能被他人支配或者決定，因此，必須分別判斷利用者與被利用者各自應(yīng)當(dāng)具備的構(gòu)成要件要素。被利用者必須具備行為、對(duì)象、結(jié)果等構(gòu)成要件要素。在利用他人自殺或自傷的場(chǎng)合，相對(duì)于利用者而言，被利用者行為的對(duì)象是符合構(gòu)成要件的對(duì)象要素。在真正身份犯場(chǎng)合，身份是無法被支配或者決定的要素，被利用者的身份無法歸屬于利用者，因此，只有當(dāng)利用者自身具備身份要素時(shí)，才可能符合間接正犯的構(gòu)成要件符合性。
關(guān)鍵詞：間接正犯；構(gòu)成要件符合性；規(guī)范判斷
論網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的正犯性
——基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的反思
作者：王肅之（最高人民法院）
內(nèi)容摘要：在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的推動(dòng)下，犯罪參與結(jié)構(gòu)日益從金字塔式的階層結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向鏈?zhǔn)降谋馄浇Y(jié)構(gòu)，從司法解釋到刑事立法都需要作出回應(yīng)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的規(guī)范演變，不少學(xué)者理解為“共犯行為正犯化”，但是從其參與行為的結(jié)構(gòu)出發(fā)理解為“正犯行為共犯化”更為妥當(dāng)。關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為有中立幫助行為說、正犯化的幫助行為說、量刑規(guī)則獨(dú)立的幫助行為說和累積犯說等觀點(diǎn)的理論爭議。應(yīng)將該類行為理解為正犯行為，并從獨(dú)立性和參與性兩方面明確其行為性質(zhì)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；正犯性；參與性
多數(shù)人訴訟形態(tài)的理論框架
作者：曹云吉（天津大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：多數(shù)人訴訟形態(tài)是由訴訟實(shí)施權(quán)、訴訟標(biāo)的、判決效力三個(gè)“變量”的不同形態(tài)組合而成。理論上利用訴訟標(biāo)的“相對(duì)化”擴(kuò)大既判力范圍之方式雖然可能提高訴訟效率，但亦可能弱化訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的制約，而且亦會(huì)導(dǎo)致共同訴訟與第三人制度邊界模糊甚至致使第三人制度“消失”。因此可在訴訟標(biāo)的舊實(shí)體法說的基礎(chǔ)上，將訴訟標(biāo)的狀態(tài)“精細(xì)化”為訴訟標(biāo)的共同、訴訟標(biāo)的相同、訴訟標(biāo)的主從、訴訟標(biāo)的對(duì)立、訴訟標(biāo)的不相關(guān)，且與訴訟實(shí)施權(quán)的“有無”狀態(tài)相結(jié)合，形成多數(shù)人訴訟類型的最大范圍。在此基礎(chǔ)上，將多數(shù)人訴訟形態(tài)與判決的既判力、反射效、預(yù)決效力等靈活結(jié)合，建構(gòu)兼顧“糾紛的效率化解決”與“案外人利益保障”的多數(shù)人訴訟形態(tài)的理論框架。
關(guān)鍵詞：共同訴訟；第三人；訴訟標(biāo)的；判決效力