【論文】 論自然之債在我國未來民法典債法體系中的地位……李永軍（1） 羅馬法中客服設施經營人的承保責任及其在現代法中的繼受和發展……徐國棟（18） 貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定……姜 濤（35） 美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義……高一飛（50） 環境侵權INUS條件因果關系論……陳 偉（65） 論國有企業主權豁免資格 ——以美國FSIA、英國SIA和UN公約為視角……梁一新（82） 外國人在美國擔任行政職務的憲法爭議 ——對美國最高法院平等保護案件的考察……鄒 奕（95） 論美國印第安部落的自治權 ——聯邦憲制分權的另一種樣態……顧 元（114） 【民法典編纂】 論監護關系中不當財產管理行為的救濟 ——兼論“利益相反”之概念的必要性……解 亙（136） 物權法定緩和的可能性及其邊界……張志坡（157） 【法政時評】 論澳大利亞檢察官的職權與職業保障……李 新 季美君（170） 州際競爭與美國公司法的發展……楊成良（183） |
論自然之債在我國未來民法典債法體系中的地位
李永軍 中國政法大學教授，法學博士
摘 要：自然之債所要規范的是一些介于法律義務與純粹的社會、道德義務之間的義務，是法律義務與非法律義務的中間地帶，其在歐洲國家民法典中都有規范，僅僅是規范方式不同。大致有德國式規范模式與法國式規范模式。在我國，自然之債也是現實存在的現象，如民間借貸在24%至36%之間的約定利息、超過訴訟時效期間后被債務人抗辯后的債權、締結婚姻的彩禮等。另外，由于無因管理的法律后果僅僅是讓被管理人支付費用等成本，而不當得利制度中的善意獲利者也僅僅以利益的現存為限，這樣必然會在法律義務與社會義務之間存在自然債務。我國民法典正在編纂過程中，不可能無視自然之債的存在。由于我國許多學者主張未來民法典將合同與侵權獨立成編，必然會有“債法總則”，從這種情況看，采取法國式的方式，即“一般規定＋具體的個別化處理”模式來規范自然之債更適合我國實際。
關鍵詞：自然之債 不完全債權 民法典 債法體系 契約自由
羅馬法中客服設施經營人的承保責任及其在現代法中的繼受和發展
徐國棟 廈門大學法學院教授，法學博士
摘 要：古羅馬的客服設施包括船舶、客棧、車馬店三種，公元前2世紀，裁判官頒布告示，在把財物交給這些設施的經營人保管的情況下被盜時授予旅客對抗此等經營人的訴權，課加他們嚴格責任，按準私犯定性他們的行為。爾后，法學家不斷擴張這一告示的適用范圍，從而達成了對旅客財產的更完善保護。現代國家在民法典或商法典中繼受了這一制度，并進一步擴張其適用范圍，使其涵蓋對旅客人身安全的承保。但多數國家把客服設施經營人的責任改為合同責任，按照緊急寄托處理，并設定了經營人責任的上限。我國關于客服設施經營人對旅客人身和財產承擔的保全責任采用經驗型立法方式，十分零碎，漏洞很多，而且采用過錯責任，對旅客的保護強度不夠。而繼受型立法可以繼承先驅者的經驗，少走彎路，故未來民法典宜在客服設施經營人的承保責任問題上采用繼受型立法模式，并課加經營人嚴格責任。
關鍵詞：承保責任 客服設施經營人 嚴格責任 合同責任 準私犯責任
貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定
姜濤 南京師范大學法學院教授，法學博士
摘 要：“數額+情節”量刑標準雖相比于傳統的“計贓量刑”模式有一定的進步，但無法完全解決貪污受賄犯罪之量刑標準的體系性困境。突破這一困境的教義學路徑在于：立足于報應和預防的二元刑罰目的觀，認真對待“原點報應+罪刑階梯”的量刑標準，其中，原點報應是實現預防犯罪之目標所需的刑罰量，其不在于架設罪、責、刑之間的階梯，而是根據數額或情節對預防刑進行適度考慮，以免出現懲罰報應帶來的刑罰過剩現象。而罪刑階梯的架設，需要重視罰金等財產刑對實現量刑公正的意義。以原點報應實現犯罪預防和以財產刑架設罪刑階梯，應成為貪污賄賂犯罪之法定刑的內在標準。
關鍵詞：貪污受賄犯罪 量刑標準 原點報應 罪刑階梯 計贓量刑 刑罰過剩
美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義
高一飛 西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心教授，法學博士
摘 要：美國刑事訴訟中的審前聽證主要包括治安法官對可能侵害被告人憲法性權利的執法行為進行司法審查，如扣押聽證、羈押聽證、保釋聽證、預審聽證，也包括審判前的陪審員選任聽證等。審前聽證公開有利于保障公民知情權，但有可能對被告人公正審判的利益造成不利影響。經過一系列判例，在美國逐漸形成了審前聽證公開為常態、不公開為例外的規則。美國審前聽證公開對我國刑事審前聽證公開有重大的借鑒意義，我國應當增加刑事審前聽證的法定種類、擴大聽證公開的程度、賦予聽證當事人以救濟權、允許媒體對刑事審前聽證旁聽和采訪。
關鍵詞：刑事審前聽證 聽證公開 言論自由 公正審判
環境侵權INUS條件因果關系論
陳偉 南京大學法學院副教授，哲學博士
摘 要：無論學界還是司法實務界，對環境侵權因果關系的認識都存在不少混亂之處。一方面無法用傳統的充分或必要條件原因解釋環境侵權中因果關系的性質，而對能夠解釋環境侵權因果關系性質的部分因果關系理論又缺乏深入研究。另一方面，對判斷環境侵權因果關系的理論或方法的適用范圍缺少系統的分析，諸多理論或方法之間的關系并不十分清楚。把INUS條件因果關系理論應用在對環境侵權因果關系性質的分析上，并通過對原因行為與污染物之間因果關系的INUS最小充分條件集，以及污染物與損害結果之間因果關系的INUS最小充分條件集的研究，不但可以揭示環境侵權因果關系的本質，還能夠清晰顯示環境侵權因果關系諸理論或方法在判斷因果關系的過程中所處的解題位置。
關鍵詞：INUS條件因果 環境侵權 一般因果關系 疫學因果關系 部分因果關系
論國有企業主權豁免資格
——以美國FSIA、英國SIA和UN公約為視角
梁一新 工信部賽迪研究院助理研究員，法學博士
摘 要：近年來，隨著國有企業議題的興起，國有企業主權豁免重新成為國際社會的關注熱點。美國FSIA、英國SIA和UN公約對國有企業主權豁免資格的界定在主體地位及舉證責任方面存在顯著區別。尤其美國模式不但存在法理缺陷，且對中國可能產生不利影響。中國沒有專門的主權豁免立法，僅僅通過外交聲明等方式確定“國家絕對豁免+國企不豁免”的立場。未來應該借鑒UN公約和英國模式，突出國有企業主權豁免“主權權力”行使這一本質屬性。同時針對美國模式對我國的不利影響，可以考慮在中美BIT談判中，明示放棄國企主權豁免的方式換取國企在美國的公平公正待遇的議價空間。
關鍵詞：國企 主權豁免 FSIA SIA UN公約 主權權力 BIT
外國人在美國擔任行政職務的憲法爭議
——對美國最高法院平等保護案件的考察
鄒奕 四川大學法學院講師，法學博士
摘 要：在美國，外國人是否有權擔任行政職務是涉及平等保護的憲法議題。美國最高法院不曾否定公民身份與政治忠誠之間的基本聯系，但在一定程度上接受了外國人參與公共治理、融入美國社會的訴求。在一部分案件中，最高法院采用嚴格審查基準，認為州法不應禁止特定外國人擔任一般的非選任性行政職務；而在另一部分案件中，最高法院采用合理性審查基準，認為州法可以禁止特定外國人擔任選任性行政職務以及重要的非選任性行政職務。此外，較之于州的立法，聯邦立法在這一問題上得到了更高程度的司法尊讓。然而，最高法院的平等保護分析存在邏輯悖論，有待于進一步完善。一方面，最高法院對于審查基準的選擇完全依賴個案衡量,嚴格審查基準未能得到一貫堅持；另一方面，最高法院對于審查基準的適用具有明顯的結果導向，相關司法論證在很大程度上徒具形式意義。
關鍵詞：外國人 行政職務 憲法問題 美國最高法院 平等保護
論美國印第安部落的自治權
——聯邦憲制分權的另一種樣態
顧元 中國政法大學法律史學研究院教授，法學博士
摘 要：印第安部落與美國聯邦、州之間獨特的法律關系，是在兩百多年的歷史中由聯邦憲法確認，通過聯邦與部落締結的一系列條約、國會立法、行政命令、司法判決、協議契約共同建構的。部落自治權力的確認及其在聯邦憲法架構內的展開，體現了憲制分權的另一種樣態，是美國憲政、歷史、文化和社會共同塑造的獨特的權力形態。印第安人認為其自治權力是天然的、內在的固有主權，但部落自治權的恢復與落實充滿了曲折和坎坷，未能遵循其本身固有的邏輯而發展，其變遷過程更纏結了復雜的歷史諸因素。部落文明開化與自治自決相伴相生，部落文化的沖突與自治的回歸皆非單向度的邏輯運動，其歷史與現實皆充滿了悖論，其歸宿亦面臨令人困惑的兩難。
關鍵詞：印第安部落 自治權力 美國憲法 分權
論監護關系中不當財產管理行為的救濟
——兼論“利益相反”之概念的必要性
解亙 南京大學法學院教授，法學博士
摘 要：在監護人不當管理被監護人財產之情形，存在著被監護人利益、交易安全以及監護人自由裁量之尊重三種價值之間的沖突。如何兼顧才是問題的核心。我國《民法通則》第18條第1款是限制監護人法定代理權的一般條款。違反該條款的行為，或構成無權代理或構成代理權濫用。引入基于形式判斷基準的利益相反概念，有利于明晰論證負擔的分配。未來的監護制度中需要為形式上構成利益相反實質上卻有利于被監護人的財產管理行為預留具有實效的通道。
關鍵詞：監護 財產管理 利益相反 《民法通則》第18條第1款
物權法定緩和的可能性及其邊界
張志坡 南開大學法學院講師，法學博士
摘 要：我國《物權法》第5條物權法定之“法”的字面含義為法律，而“法律”具有多義性，這為物權法定緩和提供了可能空間；體系解釋、沿革解釋、比較法解釋支持緩和的物權法定，生活需要、交易習慣和類型視角的觀察表明嚴格的物權法定具有不周延性。因此，物權法定可以并且應當作出相對寬松的解釋。物權法定之“法”以涵蓋行政法規，乃至司法解釋為妥。物權法定之“法”不包括習慣法；但法院可根據習慣或者交易需要認定物權性權利，在條件成熟時，可以司法解釋加以規定，及時修法更佳。在肯認物權法定應當并可以作出寬松解釋的背景下，應嚴守其緩和的界限，在認定物權性權利的過程中需要考慮事實標準、形式標準、實質標準、必要性標準和排除性標準等五項標準。
關鍵詞：物權法定 解釋 類型 習慣法 物權性權利
論澳大利亞檢察官的職權與職業保障
李新，最高人民檢察院國際合作局副局長
季美君，最高人民檢察院檢察理論研究所研究員，法學博士
摘 要：檢察官是檢察權行使的主體。世界各國賦予檢察官職權的大小與該國的歷史文化傳統、憲政制度和司法制度等因素密切相關。而檢察官職業保障制度是促進檢察官依法獨立行使檢察權，實現司法公正的重要條件。澳大利亞檢察官的主要職權為提起公訴權，但不同級別的檢察官可行使的權力大小不同，其在職業保障方面的特色為高職位的終身制與高工資高福利待遇，而這也是世界上主要國家在檢察官職業保障方面的共同特點。我國當前的檢察改革，應以我國國情及傳統習慣為基礎，遵循司法權的發展規律，合理配置檢察權，適當提高檢察官的福利待遇，以促進檢察隊伍的精英化、專業化，增強檢察官的職業自豪感與榮譽感。
關鍵詞：檢察官 職權 職業保障 改革建議
州際競爭與美國公司法的發展
楊成良 洛陽師范學院歷史文化學院副教授，歷史學博士
摘 要：美國經歷了兩輪分別由新澤西州和特拉華州挑起的以吸引公司注冊為目標的州際競爭。第一輪競爭發端于19世紀80年代，至20世紀30年代達到高潮。這輪競爭主要表現為公司法的自由化改革，結果是美國各州普通公司法基本完成了從“管制型”向“賦權型”的轉變。第二輪競爭肇始于20世紀60年代，一直延續到現在。此輪競爭一方面使董事和高管訴訟費用補償與責任保險范圍明顯擴大，并催生了直接免除或限制他們責任的條款，另一方面也推動反收購法不斷更新。這些變化使美國各州公司法呈現濃厚的親管理層色彩。很多人不滿競爭結果，他們針對競爭根源進行了爭取聯邦公司法、統一各州公司法和反對“內部事務原則”的努力，但這些措施作用都不大，沒能阻止競爭的發展。
關鍵詞：美國 公司法 州際競爭 新澤西 特拉華