【論文】 農村承包地經營權抵押融資改革的立法跟進……許明月（1） 保險業(yè)適用反壟斷法問題研究……周學峰（14） 刑事庭審實質化與審判方式改革……熊秋紅（31） 誘惑偵查及其合法性認定 ——法國模式與借鑒意義……施鵬鵬（45） 犯罪的本質與刑罰的證成：基于共同善的重構……鄭玉雙（63） 美國憲法的力量和弱點 ——社會系統理論的觀察視角……余成峰（77） 行政特許法律關系新論……翟 翌（96） 講法治的法理學家：胡適對先秦法家的理解……喻 中（111） 司法如何民主：人民司法的歷史闡釋與反思……陳洪杰（126）
【民法典編纂】 污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權責任的再法典化思考……張新寶 汪榆淼（140） 論我國《民法總則（草案）》的構造、創(chuàng)新與完善……陳華彬（156）
【法政時評】 德國業(yè)務性促進自殺罪評析…………王 鋼（168） 德州撲克是賭博嗎？一個比較法律與公共政策的考察……王長斌（190） |
農村承包地經營權抵押融資改革的立法跟進
許明月 西南政法大學經濟法學院教授，法學博士
摘 要：農村承包地經營權抵押融資改革已在全國進入試點階段，隨之而來的將是在改革經驗基礎上適時作出立法跟進。農村承包地經營權抵押融資立法應當充分體現改革政策的精神，但也要遵循立法的一般規(guī)律。在承包地經營權抵押制度設計時，應當對承包地經營權與承包地經營權抵押制度統一籌劃；遵循市場經濟規(guī)律并充分考慮承包地經營權的特殊性；堅持集體所有，穩(wěn)定承包關系，不改變土地用途；努力實現抵押權對承包地經營影響最小化。根據承包地經營權的特點對相關抵押制度作出合理的安排。
關鍵詞：農村承包地經營權 承包經營權 承包地經營權抵押融資
保險業(yè)適用反壟斷法問題研究
周學峰 北京航空航天大學法學院副教授，法學博士
摘 要：保險業(yè)是一個專業(yè)性較強且受到嚴格監(jiān)管的領域，其在適用反壟斷法時具有一定的特殊性，但是，不宜采用行業(yè)豁免的做法，而是應采取行為豁免的方法，即保險業(yè)原則上仍應適用反壟斷法，但對于保險業(yè)所存在的某些特定的保險經營行為可給予反壟斷豁免。應在反壟斷執(zhí)法機構與保險監(jiān)管機構之間建立起協調機制，以保障保險市場的健康發(fā)展。
關鍵詞：保險 反壟斷 豁免
刑事庭審實質化與審判方式改革
熊秋紅 中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士
摘 要：庭審實質化是刑事審判活動的應然要求,但庭審虛化是我國刑事司法實踐中長期存在的突出問題。將審判方式從審問式轉為控辯式，為擺脫庭審虛化現象、推進庭審實質化奠定了基礎。為了保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，需要完善舉證、質證和認證規(guī)則，充實法庭調查和辯論程序。與此同時，還需推動刑事審判模式從傳統型向現代型、從“傘形結構”向“三角形結構”轉變。我國的刑事審判方式兼具職權主義與當事人主義色彩，但它并非當事人主義和職權主義的簡單相加，而是受到文化傳統、司法體制、刑事政策、資源狀況等多重因素限制，體現出明顯的混合性、過渡性和變動性。綜合考慮制度路徑、立法技術、法治環(huán)境等方面因素，我國宜確立直接言詞原則和維持卷宗移送主義，并借鑒大陸法系國家的經驗，細化直接言詞原則的例外情形和加強案卷移送制度自身的正當性。
關鍵詞：庭審實質化 審判方式 職權主義 當事人主義
誘惑偵查及其合法性認定
——法國模式與借鑒意義
施鵬鵬 “2011計劃”司法文明協同創(chuàng)新中心成員，中國政法大學證據科學教育部重點實驗室教授，法學博士
摘 要：法國誘惑偵查最早起源于司法實踐，主要用于打擊毒品交易、淫媒以及擾亂市場經濟秩序的一些犯罪。20世紀90年代，里昂海關官員涉訟案在法國政壇引起軒然大波，直接促成立法者表決通過誘惑偵查的正式法律，確立了誘惑偵查的程序框架。此后，新的立法尤其是2004年的貝爾本二號法律又對誘惑偵查制度進行了全面的改革，引發(fā)了對該偵查機制合法性規(guī)制的擔憂。與其他國家相比，法國的誘惑偵查模式具有四大特質：較周密的判例設定、較審慎的適用原則、較獨特的合法性認定標準以及較寬泛的法官裁量權。其中，嚴格限定誘惑偵查的適用范圍以及“以客觀標準為主、主觀標準為輔”的合法性認定標準尤其值得中國學習。
關鍵詞：誘惑偵查 合法性認定 法國模式 借鑒
犯罪的本質與刑罰的證成：基于共同善的重構
鄭玉雙 中央財經大學法學院講師，法學博士
摘 要：刑法實踐以犯罪為核心而展開，犯罪是引發(fā)共同體的道德評價并受國家刑罰回應的行為，因此需要對犯罪的價值本質和為什么國家要以刑罰加以回應的證成難題作出解釋。從自然法的視角看，法律的道德基礎在于共同善。法律通過設置一個制度性框架讓社會成員可以追求和實現共同善，而刑法是以強制方式保護社會成員的共同善實踐機制的特殊規(guī)范。刑法通過將某些行為規(guī)定為犯罪，反映了這些行為對共同善的不尊重。共同善的本質決定了國家將犯罪者驅離共同善之外是內在回應性的，這支持了刑罰報應主義的合理性，也能回應報應主義所面對的諸多傳統挑戰(zhàn)。
關鍵詞：自然法 共同善 犯罪 刑罰 報應主義
美國憲法的力量和弱點
——社會系統理論的觀察視角
余成峰 北京航空航天大學法學院/人文與社會科學高等研究院講師，法學博士
摘 要：美國憲法內涵了基本權利體系演化的巨大潛力，通過以權利為中心的憲法技術發(fā)展，實現了普通法原則與革命原則的有機結合，從而使美國達到了國家能力建設的歷史高度。新自由主義和身份/承認政治的特殊聯姻，對戰(zhàn)后美國的“新政”憲法秩序形成了巨大沖擊。當代美國憲法不僅面臨來自內部矛盾的撕裂，其傳統依托的“威斯特伐利亞”憲法框架也在全球化潮流中遭遇沖擊。全球社會正在經歷的深刻結構變遷，預示著美國憲法模式全球化的內在危機。在私法化、全球化與治理化趨勢的多重挑戰(zhàn)下，美國憲法已經陷入去政治化和泛政治化的雙重困境之中。美國憲法的當代困境具有普遍代表性，這要求我們重新思考18世紀的憲法革命遺產，從中尋找新的歷史進步動力。
關鍵詞：社會系統論 憲法私法化 去政治化 新自由主義 美國憲法
行政特許法律關系新論
翟翌 重慶大學法學院特聘研究員，法學博士
摘 要：“受許人的對象人”應從“利害關系人”中獨立為新的行政特許法律關系主要主體。該法律關系客體（標的）是完成行政任務的“行為”，而非“物”。該法律關系“標的物”并非“標的”，因是完成行政任務的基礎而具公物屬性，含“公有公物”與“私有公物”，其效力有公共役權對私權的優(yōu)先性、物主的維護義務、融通受限等。行政特許各主體基于此客體、標的物產生的多維權利義務構成其法律關系的內容。行政特許法律關系的精細化研究結論有重要的理論及實踐價值。
關鍵詞：行政特許法律關系 主體 客體 標的物 內容
講法治的法理學家：胡適對先秦法家的理解
喻中 首都經濟貿易大學法學院教授，法學博士
摘 要：胡適是中國現代思想史上聚光燈式的人物。胡適對先秦法家的理解，既是其思想的一個組成部分，也是重新認識中國法治與中國法家的一個切入點。胡適以西方學術的視野理解法家，以“講法治的書”與“法理學家”定性法家。胡適對法家之名的質疑，對法家身份的認定，對法家人物的辨析，對法家哲學的分述，對法治邏輯的梳理，對“韓非學”的概括與歸納，都具有思想史意義。胡適關于法家的著述主要集中在1917年前后。在一百年后的今日回望胡適描繪的法家思想肖像，不僅有助于接續(xù)先哲學思，而且可以為法家學說與法治理論的再研究確立一個不容忽視的思想參照。
關鍵詞：胡適 法家 法治 法理學 韓非
司法如何民主：人民司法的歷史闡釋與反思
陳洪杰 上海師范大學哲學與法政學院副教授，法學博士
摘 要：在殘酷的革命斗爭年代，出于取得合法性的政治緊迫性，大眾化司法成為人民政權展示其民主實踐成就的重要政治象征。然而，司法的大眾化實踐卻存在與生俱來的政治技術難題：如果允許缺乏政治覺悟的普羅大眾完全自主地廣泛參與司法決策，則有可能導致“法意”被“民意”所裹挾，這并不利于人民政權“改造社會”之目標達成。盡管“馬錫五審判方式”成功塑造出一種“法意”兼顧“民意”的實踐典范，但這種政治化典范所能起到的道德示范效應與實踐應用價值是有限的。對于那種有可能影響政治宣傳效果的“非典型性”實踐，必須以相對于公眾而言“不可視”的方式掩藏起來。在唯有“講政治”的“典范”才具有“可視性”的二元體制中，“個體”的主體性價值與意義難以得到自我呈現，這反而在事實上壓制了司法的民主決策潛力。
關鍵詞：司法民主 馬錫五審判方式 群眾路線 二元體制 政治典范
污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權責任的再法典化思考
張新寶 中國人民大學法學院教授，法學博士，中國法學會民法典編纂項目領導小組成員侵權責任編牽頭人
汪榆淼 中國人民大學法學院博士研究生
摘 要：我國未來民法典分則侵權責任編應該增加破壞生態(tài)侵權責任的規(guī)定。新增的破壞生態(tài)侵權責任應適用無過錯責任原則與因果關系舉證責任倒置規(guī)則。在數人環(huán)境、生態(tài)侵權中，應該擴大連帶責任的適用范圍。除嚴格比例因果關系下適用按份責任外，其他數人環(huán)境、生態(tài)侵權應該適用連帶責任。在企業(yè)法人等環(huán)境、生態(tài)侵權案件中，有過錯的特定個人與該法人承擔連帶責任。環(huán)境、生態(tài)侵權訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的保護范圍不同，是兩種不同的制度，環(huán)境、生態(tài)侵權責任較環(huán)境民事公益訴訟責任應優(yōu)先受償。
關鍵詞：破壞生態(tài)侵權責任 連帶責任 直索責任 環(huán)境民事公益訴訟
論我國《民法總則（草案）》的構造、創(chuàng)新與完善
陳華彬 中央財經大學法學院教授，法學博士
摘 要：近現代及當代民法對于是否于民法典之始設立總則編，存在羅馬式編纂體例與德國式編纂體例的迥異立場。設置民法典總則編既有缺點，也有優(yōu)點。因以意思表示為核心要素的民事法律行為是私法領域最高程度的提取公因式的結果，所以我國以意思表示為中心概念，經由多層次的抽象化過程而建構民法（私法）總則，是適宜的、恰當的，由此應對我國現今積極制定民法總則給予肯定性評價。民法總則立法是我國民法典制定過程中的前置性工作。目前我國全國人大常委會公布的《民法總則（草案）》盡管結構體系簡潔、清晰、明了，但仍缺少對一些重要事項如民事權利的行使的限制、民事義務、戲謔行為、隱藏行為及無效行為的轉換等的規(guī)定。另外，該《民法總則（草案）》不啟用“法律行為”概念而仍然使用“民事法律行為”一語，以及未能依據現今新時代的特點與急劇變遷的社會生活而啟用“錯誤”概念，卻依舊使用“重大誤解”的概念及規(guī)則體系等，均值得斟酌并加以改進或完善。
關鍵詞：民法典總則編 《民法總則（草案）》 構造 創(chuàng)新 完善
德國業(yè)務性促進自殺罪評析
王鋼 清華大學法學院講師，法學博士
摘 要：德國立法者于2015年底在刑法中增設第217條“業(yè)務性促進自殺罪”，將以促進他人自殺為目的，業(yè)務性地向其提供、創(chuàng)設或介紹機會的行為規(guī)定為犯罪。這次立法旨在禁止死亡介助社團的活動、遏制有組織的自殺幫助行為，并未否定自殺參與行為原則上不具刑事可罰性的傳統立場。盡管如此，該條規(guī)定仍然激起了德國學界的普遍反對。其不僅具有嚴重的違憲嫌疑，在刑法教義學方面存在諸多缺陷，從刑事政策的角度來看也頗具疑問。此次立法體現出了忽視公民自主決定權、過度擴張刑罰范圍、臆測行為危險性和高估刑法對自殺預防的有效性等問題，我國應當引以為戒。
關鍵詞：自殺 自殺參與 業(yè)務性促進自殺 自殺預防 自主決定
德州撲克是賭博嗎？一個比較法律與公共政策的考察
王長斌 澳門理工學院博彩教學暨研究中心研究員，法學博士及公共管理碩士
摘 要：德州撲克是娛樂活動、競技性賽事還是賭博的爭議，既與賭博的定義存在一定程度的不確定性有關，也與以何種標準及方法確定德州撲克是技能占優(yōu)還是運氣占優(yōu)有關。與下象棋等純粹技能性的游戲相比，德州撲克因其存在系統性的機會因素以及信息的不完全性，運氣成分相當顯著。與橋牌等同類型的紙牌游戲相比，德州撲克具有更強的心理對抗性以及與金錢綁定、易學易普及的特質，更容易發(fā)展成群眾性賭博。西方國家通常在一定條件下允許私人、社交性以及慈善目的的德州撲克，禁止專門的“德州撲克俱樂部”。少數法域將德州撲克合法化，作為一種賭場游戲進行管理。我國允許帶有少量財物輸贏的娛樂活動，但對這些活動缺乏進一步的管制措施，容易使其演變成群眾性的賭博。對于德州撲克等其他賭博形式，我國需要制定更精細和有針對性的法律與公共政策。
關鍵詞：體育博彩 賭博三要素 優(yōu)勢地位標準 社交性博彩 博彩法律與公共政策