《法商研究》2020年第2期
【馬克思主義法學(xué)與新時代中國特色社會主義法治】
新時代中國社會治理的理論、制度和實踐創(chuàng)新 張文顯
【法治熱點問題】
突破執(zhí)法合作困境的治理模式辨析——基于“三非兩違”治理經(jīng)驗樣本的分析 印子
論我國經(jīng)營者集中控制制度的立法完善 丁茂中
個人所得稅稅前扣除的概念厘清與制度完善——以混合所得稅制改革為背景 蔣遐雛
【網(wǎng)絡(luò)與信息法】
超越私權(quán)屬性的個人信息共享——基于《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》正當(dāng)利益條款的分析 商希雪
數(shù)據(jù)驅(qū)動時代的數(shù)據(jù)隱私保護——從個人控制到數(shù)據(jù)控制者信義義務(wù) 解正山
數(shù)據(jù)本地化措施之國際投資協(xié)定合規(guī)性與中國因應(yīng) 張倩雯
【法學(xué)論壇】
論我國國家機構(gòu)的權(quán)力分工：概念、方式及結(jié)構(gòu) 陳明輝
偽造印章下的表見代理構(gòu)造 周清林
污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明實證分析 楊繼文
【法學(xué)爭鳴】
論公司越權(quán)擔(dān)保的認定標準及法律效果 石冠彬
騙取貸款罪中“其他嚴重情節(jié)”的體系性反思——基于169份刑事裁判文書的實證分析 楊緒峰
【法律適用】
強奸罪司法認定面臨的問題及其對策 田剛
“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究 宋陽
【馬克思主義法學(xué)與新時代中國特色社會主義法治】
新時代中國社會治理的理論、制度和實踐創(chuàng)新
作者：張文顯（吉林大學(xué)、浙江大學(xué)國家制度研究院、中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會）
內(nèi)容摘要：黨的十八大以來,特別是黨的十九大以來,在習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的指引下,在堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化戰(zhàn)略進程中,我國社會治理領(lǐng)域發(fā)生深刻變革,展現(xiàn)出一系列理論、制度和實踐創(chuàng)新。明確“社會治理是國家治理的重要方面”,樹立“以人民為中心”的社會治理理念,將新時代社會治理的最核心目標設(shè)定為構(gòu)建和諧社會、建設(shè)平安中國,打造共建共治共享的社會治理共同體,夯實以民生保障制度和社會治理制度為主線的社會建設(shè)制度,完善社會治理體系,推進市域社會治理現(xiàn)代化,優(yōu)化基層社會治理格局,涵養(yǎng)社會治理核心價值,堅持“四維治理”等。這些理論、制度和實踐創(chuàng)新彰顯出中國之治的鮮明特色和顯著優(yōu)勢,呈現(xiàn)出社會治理現(xiàn)代化的壯麗前景。
關(guān)鍵詞：社會治理；社會治理制度；社會治理體系；社會治理能力；社會治理共同體
【法治熱點問題】
突破執(zhí)法合作困境的治理模式辨析
——基于“三非兩違”治理經(jīng)驗樣本的分析
作者：印子（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：執(zhí)法合作困境源于“條塊”分割的執(zhí)法管理體制和一線執(zhí)法主體組織位置的特定性。執(zhí)法協(xié)同模式在黨政體制內(nèi)統(tǒng)籌執(zhí)法資源、促進執(zhí)法合作,但具有明顯的法治缺陷。執(zhí)法體制改革推行的綜合執(zhí)法模式,盡管回應(yīng)了基層法治的制度需求,卻存在權(quán)責(zé)配置不合理、執(zhí)法管理不到位、執(zhí)法機制不完善等不足。在現(xiàn)有行政組織法架構(gòu)下,從制度層面提升執(zhí)法合作能力,以相對集中的行政處罰權(quán)支撐綜合執(zhí)法,為專業(yè)執(zhí)法部門設(shè)置前置執(zhí)法和執(zhí)法銜接上的法律責(zé)任;整合次級執(zhí)法單元,以執(zhí)法獎懲機制提升執(zhí)法激勵,以執(zhí)法規(guī)范化管理降低執(zhí)法行為的法律風(fēng)險,以執(zhí)法信用制度和治安信息聯(lián)通機制解除警力依賴;嵌入政治化的治理機制,推動地方黨委領(lǐng)導(dǎo)綜合執(zhí)法的法治化。
關(guān)鍵詞：執(zhí)法合作；執(zhí)法協(xié)同；綜合執(zhí)法；治理
論我國經(jīng)營者集中控制制度的立法完善
作者：丁茂中（上海政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：過去十余年的反壟斷執(zhí)法實踐充分表明,反壟斷法的經(jīng)營者集中控制制度在經(jīng)營者集中的法定范疇、審查范圍、審查標準、附加條件、執(zhí)法公開上都不同程度地存在立法問題。這在客觀上已經(jīng)直接影響我國經(jīng)營者集中的競爭審查以及企業(yè)并購交易的有效開展,因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國已經(jīng)積累的成熟經(jīng)驗并合理借鑒他國的科學(xué)做法及時采取措施完善我國的經(jīng)營者集中控制制度。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；經(jīng)營者集中；競爭審查；事前控制；競爭效果
個人所得稅稅前扣除的概念厘清與制度完善
——以混合所得稅制改革為背景
作者：蔣遐雛（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：個人所得稅應(yīng)納稅所得額依據(jù)收入額減除法定扣除額計算而得,其中計算的關(guān)鍵是個人所得稅法如何規(guī)定征稅時可以減除的扣除項目及其扣除標準。2018年《中華人民共和國個人所得稅法》的修訂,實現(xiàn)了個人所得稅制由分類所得稅制轉(zhuǎn)向綜合與分類相結(jié)合的混合所得稅制。長期以來,因稅前扣除的概念存在認識偏差,稅前扣除制度雖幾經(jīng)修改,但收效甚微。在混合所得稅制下,厘清稅前扣除的定義及性質(zhì)是討論個人所得稅制度完善的先決條件。無論是“起征點”還是“免征額”,都無法準確界定混合所得稅制下稅前扣除項目的內(nèi)容�；旌纤枚愔葡碌亩惽翱鄢椖砍尸F(xiàn)多維度、多環(huán)節(jié)的特征,包括一般性標準扣除、政策性專項扣除和差異性列舉扣除。未來完善個人所得稅稅前扣除制度的基本思路應(yīng)是:允許納稅人據(jù)實申報可扣除費用,并由納稅人選擇適用固定額度的標準性扣除或據(jù)實申報的差異性扣除,以避免扣除制度間內(nèi)容重復(fù)和性質(zhì)重疊的問題;擴大稅前扣除的適用范圍,以提升稅法公平性;增加稅前扣除單位可選擇性,以體現(xiàn)量能負擔(dān)原則。
關(guān)鍵詞：個人所得稅；混合所得稅制；稅前扣除；標準扣除；專項扣除；列舉扣除
【網(wǎng)絡(luò)與信息法】
超越私權(quán)屬性的個人信息共享
——基于《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》正當(dāng)利益條款的分析
作者：商希雪（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：在獲取、處理、使用和轉(zhuǎn)移個人信息的過程中,各方主體之間存在信息權(quán)益沖突,迫切需要規(guī)范層面提供協(xié)調(diào)機制。關(guān)于信息權(quán)益的主體劃分和保護層級、信息正當(dāng)利益的法律內(nèi)涵、各方主體利用信息的范圍和界限等問題,學(xué)界尚未提出明確的解決思路。為推動社會治理和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的數(shù)字化進程,個人對信息的絕對控制需要讓位于信息正當(dāng)利益的維護和實現(xiàn)�！稓W盟一般數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定在某些情形下應(yīng)該優(yōu)先保護信息的正當(dāng)利益,體現(xiàn)出歐盟調(diào)節(jié)各方信息權(quán)益時的權(quán)衡和取舍。借鑒《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》的規(guī)制路徑并結(jié)合我國的現(xiàn)實問題,我國立法應(yīng)構(gòu)建信息主體、其他自然人、國家機關(guān)、企業(yè)四方主體共享的個人信息權(quán)益體系,以妥善解決各方主體之間的權(quán)益沖突。
關(guān)鍵詞；個人信息；正當(dāng)利益；權(quán)利共享；《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》
數(shù)據(jù)驅(qū)動時代的數(shù)據(jù)隱私保護
——從個人控制到數(shù)據(jù)控制者信義義務(wù)
作者：解正山（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在數(shù)據(jù)驅(qū)動時代,個人數(shù)據(jù)隱私引發(fā)廣泛的擔(dān)憂�；趥�人具有隱私自我管理能力的假定,立法者建構(gòu)了一套沿襲傳統(tǒng)個人主義隱私觀的數(shù)據(jù)隱私保護法律框架。這種強調(diào)個人控制的立法取向高估了個人在數(shù)據(jù)實踐中的自治能力,難以應(yīng)對數(shù)據(jù)時代的隱私挑戰(zhàn)�？煽紤]將信義義務(wù)引入新型的數(shù)據(jù)關(guān)系之中,要求自動駕駛汽車制造商、其他智能交通服務(wù)提供者以及數(shù)據(jù)驅(qū)動的其他商業(yè)場景中的數(shù)據(jù)控制者以數(shù)據(jù)受托人身份管理或處分其占有的個人數(shù)據(jù),強化其數(shù)據(jù)受托職責(zé),以彌 補個人在隱私管理中的能力不足。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)隱私；個人控制；數(shù)據(jù)受托人；信義義務(wù)
數(shù)據(jù)本地化措施之國際投資協(xié)定合規(guī)性與中國因應(yīng)
作者：張倩雯（西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：數(shù)字經(jīng)濟國際規(guī)則制定正成為各國爭議的焦點。出于保障國家安全和保護個人隱私,各國紛紛進行數(shù)據(jù)本地化立法,規(guī)制數(shù)據(jù)的存儲、使用和流動。數(shù)據(jù)本地化措施給國際投資協(xié)定傳統(tǒng)條款的適用帶來沖擊。鑒于數(shù)據(jù)具備財產(chǎn)屬性,東道國的數(shù)據(jù)本地化立法應(yīng)符合其加入的國際投資協(xié)定。在認定東道國的數(shù)據(jù)本地化措施是否違背其根據(jù)投資協(xié)定應(yīng)給予外國投資者國民待遇、公平與公正待遇以及禁止征收的義務(wù)時,不可一概而論,應(yīng)結(jié)合國際投資仲裁庭的相關(guān)裁判,區(qū)分數(shù)字企業(yè)所在經(jīng)濟部門,數(shù)據(jù)本地化措施的實施路徑和對經(jīng)濟的負面影響程度,立法意在保護的價值及該價值在國內(nèi)法中的體現(xiàn)等因素具體分析。中國在數(shù)據(jù)安全立法過程中,應(yīng)關(guān)注國內(nèi)立法與國際條約義務(wù)的一致性。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)本地化；國際投資協(xié)定；國民待遇；公平與公正待遇；征收
【法學(xué)論壇】
論我國國家機構(gòu)的權(quán)力分工：概念、方式及結(jié)構(gòu)
作者：陳明輝（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國國家權(quán)力配置堅決反對西方的分權(quán)原則,而是在人民代表大會制之下進行權(quán)力分工。屬性論、職能論和過程論是權(quán)力分工的三種基本方式,我國國家機構(gòu)之間的權(quán)力分工綜合使用了這三種權(quán)力分工方式。我國并不是根據(jù)權(quán)力分工的類型化創(chuàng)設(shè)國家機構(gòu),而是根據(jù)國家職能來設(shè)置國家機構(gòu),進而確定國家機構(gòu)的性質(zhì)及其權(quán)力分工狀況。我國國家機構(gòu)的權(quán)力分工存在雙重結(jié)構(gòu),在主要國家機構(gòu)創(chuàng)設(shè)層面,全國人民代表大會、國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院這六大國家機構(gòu)之間呈現(xiàn)“六權(quán)分工”的結(jié)構(gòu)。但六權(quán)之間并不是周延的邏輯劃分,而是保留組建新的國家機構(gòu)、創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力分支的可能。在國家機構(gòu)的職權(quán)配置層面,不同國家機構(gòu)之間存在大量的權(quán)力混合,除相對集中的軍事權(quán)之外,幾乎每一種權(quán)力都被層層分割給不同類型的國家機構(gòu)。
關(guān)鍵詞：國家機構(gòu)；機構(gòu)改革；權(quán)力分工；民主集中制；合理分工
偽造印章下的表見代理構(gòu)造
作者：周清林（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：偽造印章是否構(gòu)成表見代理,《中華人民共和國民法總則》第172條未置可否。立法對此的懸擱表明,偽造印章下的表見代理構(gòu)造較為復(fù)雜,無法通過單一的條文進行簡單而直接的規(guī)定。如果相對人判斷的對象只是偽造的印章,則該行為只能定性為狹義的無權(quán)代理。如果相對人判斷的對象既有偽造印章又有其他外觀,在相對人對偽造印章不知情下,相對人可以獨立地對其他外觀進行判斷,以明確行為人行為能否定性為表見代理。正是偽造印章具有復(fù)雜的表見代理結(jié)構(gòu),立法不對其做出判斷是更為可取的選擇。審判實務(wù)中的特殊類案裁判,有悖理論上有關(guān)容忍型表見代理的認定。此類案件的裁判,應(yīng)明確此類代理的主觀性,且明確相對人在訂立合同時有證據(jù)證明其知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人知情未反對。
關(guān)鍵詞：偽造印章；表見代理；狹義無權(quán)代理；容忍代理
污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明實證分析
作者：楊繼文（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、訴訟法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：以污染環(huán)境犯罪一審判決書為樣本,對該犯罪因果關(guān)系證明進行實證分析發(fā)現(xiàn),這種證明往往依賴于環(huán)保行政機構(gòu)的監(jiān)測報告和數(shù)據(jù)以及行政鑒定機構(gòu)的鑒定等證據(jù)材料。法官往往通過將污染環(huán)境的排放、傾倒、處置等污染原因行為與最新司法解釋規(guī)定的污染損害后果相結(jié)合,進而對污染物質(zhì)運作的因果關(guān)系進行判定和確認。實證研究發(fā)現(xiàn)的具體難題主要表現(xiàn)為:污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明的證據(jù)空缺;證明責(zé)任的分配不合理與推定制度不完善;證明方法單一;環(huán)保監(jiān)測數(shù)據(jù)、行政鑒定意見和專家輔助人在刑事訴訟中的應(yīng)用不合理,以及法官的專業(yè)司法應(yīng)對能力不足等。產(chǎn)生上述問題的原因主要是:污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的證明和認定錯綜復(fù)雜,相關(guān)刑事法規(guī)范中涉及因果關(guān)系證明及其認定的規(guī)則闕如,刑事司法具體應(yīng)對措施缺少等。證明難題的應(yīng)對方案包括:合理使用行政執(zhí)法證據(jù)資源,通過對污染環(huán)境因果關(guān)系鏈條運行的對照分析來完善證據(jù)收集制度,改進和完善相關(guān)鑒定證據(jù)及環(huán)保監(jiān)測報告在刑事訴訟中的使用,強調(diào)對邏輯推理、經(jīng)驗法則以及心證等證明方法的綜合應(yīng)用。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境犯罪；因果關(guān)系；證明方法；實證分析
【法學(xué)爭鳴】
論公司越權(quán)擔(dān)保的認定標準及法律效果
作者：石冠彬（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心、海南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：公司越權(quán)擔(dān)保是指公司法定代表人或其他人員未經(jīng)公司有權(quán)決議機構(gòu)作出有效決議而以公司名義對外提供的擔(dān)保。公司擔(dān)保權(quán)利能力并非來源于公司章程的規(guī)定,《中華人民共和國公司法》第16條關(guān)于公司對外提供擔(dān)保的一般性規(guī)則宜認定為管理性強制性規(guī)定,其目的在于防止公司經(jīng)營層侵犯公司及股東(尤其是中小股東)的利益,這從根源上決定公司擔(dān)保相對人對與擔(dān)保相關(guān)的文件負有形式審查義務(wù),否則可認定擔(dān)保相對人主觀惡意,不滿足適用表見代理(表見代表)制度的構(gòu)成要件,公司將不受越權(quán)擔(dān)保合同的約束。但是,在越權(quán)擔(dān)保的認定中,有權(quán)決議機構(gòu)不宜局限于《中 華人民共和國公司法》第16條規(guī)定的范疇,而應(yīng)尊重公司的章程自治;公司對外提供擔(dān)保決議的有效性認定除符合實質(zhì)表決權(quán)外,原則上還須符合召開會議進行表決這一形式要件。
關(guān)鍵詞：公司越權(quán)擔(dān)保；認定標準；審查義務(wù)；表見代理(表見代表)
騙取貸款罪中“其他嚴重情節(jié)”的體系性反思
——基于169份刑事裁判文書的實證分析
作者：楊緒峰（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：關(guān)于騙取貸款罪中“其他嚴重情節(jié)”的認定,司法實務(wù)部門面臨的問題在于:“不法”的認定欠缺層次性,作為兜底條款予以適用,機械套用數(shù)額標準或次數(shù)標準,與“重大損失”的關(guān)系錯位。上述問題的癥結(jié)在于法益界定不清、風(fēng)險高低的無視以及體系性思考的欠缺。金融機構(gòu)信貸資金安全是設(shè)立本罪保護的唯一法益,“其他嚴重情節(jié)”應(yīng)認定為犯罪構(gòu)成要件。從“欺騙行為”到“其他嚴重情節(jié) ”存在 “不法 ”程度的提升 。“其他嚴重情節(jié) ”與 “重 大損失 ”具有相當(dāng)性 ,應(yīng)限定為“有造成重大損失的危險”。數(shù)額標準或次數(shù)標準只是提供了進行“是否有造成重大損失的危險”判斷的契機,能否進一步評價為“其他嚴重情節(jié)”還需做實質(zhì)的、具體的判斷。對“其他嚴重情節(jié)”的司法適用應(yīng)構(gòu)建一套體系性的判斷框架,以消弭司法實務(wù)部門的疑惑。
關(guān)鍵詞：騙取貸款罪；其他嚴重情節(jié)；重大損失；體系性思考
【法律適用】
強奸罪司法認定面臨的問題及其對策
作者：田剛（中央民族大學(xué)法學(xué)院、華東政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：通過對近10年來507份判決書樣本的分析可以發(fā)現(xiàn),我國對于強奸罪的司法認定長期 存在法益保護不足和定罪標準模糊混亂的問題,其癥結(jié)在于強奸罪的核心特征和司法認定規(guī)則已嚴重滯后。在英美法系國家和大陸法系國家普遍改革強奸罪的法律規(guī)定、加強性自主權(quán)保護的背景下,修改我國近40年未變的關(guān)于強奸罪的司法解釋,以“缺乏被害人同意”為核心特征,確立“肯定性同意”的認定規(guī)則,是我國解決強奸罪司法認定面臨的問題的最優(yōu)選擇。
關(guān)鍵詞：強奸罪；違背婦女意志；缺乏被害人同意；抗拒；肯定性同意
“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究
作者：宋陽（河北大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在涉“一帶一路”商事糾紛解決實踐的過程中,如何正確地適用實體法律規(guī)則是一個重要的法律問題。通過對《國際商事仲裁年鑒 》所收錄的2010年到2018年的 66起典型仲裁裁決進行梳理和研究后發(fā)現(xiàn),在國際商事仲裁中,案件當(dāng)事人對于準據(jù)法的協(xié)議選擇并無對國際商事慣例這類自治性規(guī)則的明顯偏好,但是適用國際商事慣例卻可以在很大程度上可以給仲裁員帶來增加自由裁量權(quán)、避免不熟悉的外國法的適用等巨大利益。根據(jù)仲裁員是爭議當(dāng)事人代理人的理論,從利益配置視角來看,仲裁員不能脫離當(dāng)事人的利益而去追求自身利益的實現(xiàn)。因此,過度拔高國際商事慣例的適用地位可能不利于仲裁庭合理行使仲裁權(quán)限。要增強我國仲裁機構(gòu)的國際影響力,使我國成為“一帶 一路”國家的商事仲裁服務(wù)中心,應(yīng)該理性地認識和控制國際商事慣例的法律作用和功能。
關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；國際商事慣例；協(xié)議選擇準據(jù)法；代理人理論；仲裁員利益