法治熱點(diǎn)問題
1、我國社會組織立法的困境與出路
馬金芳 華東政法大學(xué)科學(xué)研究院
【摘要】 當(dāng)前我國的社會組織立法不僅面臨著概念、規(guī)則和原則層面的困境，如基本范疇尚待共識、權(quán)利和義務(wù)設(shè)定失當(dāng)、法律體系亟待完備、條文與指導(dǎo)思想出現(xiàn)悖離；還遭遇規(guī)范與秩序斷裂的困境，如“有法”未必“可依”、“可依”也未必“有序”。這些困境的出現(xiàn)既源于立法者在“收”與“放”、“進(jìn)”與“退”、“開門”與“閉門”之間的價值搖擺，也由于立法不同階段的雜糅混合，最終又受制于國家與社會之間關(guān)系的緊張：國家與社會關(guān)系模式的選擇失當(dāng)、國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的轉(zhuǎn)化失靈、國家主導(dǎo)與社會自治之間的博弈失衡。基于此，需明確國家與社會雙向構(gòu)建的立法道路，平衡放權(quán)、扶植與規(guī)制，完成立法力量之官民整合、立法價值之權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)換、立法體系之破立兼顧、立法技術(shù)之移植與創(chuàng)新。
【關(guān)鍵詞】 社會組織； 立法； 法治； 慈善法；
2、風(fēng)險行政的組織法構(gòu)造
王貴松 中國人民大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 基于現(xiàn)代社會的風(fēng)險規(guī)制要求，傳統(tǒng)的行政組織應(yīng)作出一定變革。為確保風(fēng)險規(guī)制的中立性、獨(dú)立性、科學(xué)性、透明性和參與性，在安全形勢嚴(yán)峻、科技人員的獨(dú)立性或可信賴性不高時，風(fēng)險行政的組織框架設(shè)計應(yīng)以風(fēng)險評估與風(fēng)險管理的分離為原則。風(fēng)險評估機(jī)關(guān)應(yīng)是具有專業(yè)性和多元性的合議制咨詢機(jī)關(guān)；風(fēng)險管理機(jī)關(guān)應(yīng)以產(chǎn)業(yè)振興與安全規(guī)制的職能分離為前提，并設(shè)置科學(xué)問題審議咨詢、事故調(diào)查、議事協(xié)調(diào)等方面的輔助機(jī)構(gòu)，以在規(guī)制過程中不斷創(chuàng)造知識，贏得風(fēng)險規(guī)制的組織正當(dāng)性和可接受性。
【關(guān)鍵詞】 風(fēng)險規(guī)制； 行政組織法； 風(fēng)險評估機(jī)關(guān)； 風(fēng)險管理機(jī)關(guān)；
3、論政府規(guī)制中的第三方審核
高秦偉 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 第三方審核是指被規(guī)制者外部的私人審核員或者被規(guī)制者雇用的咨詢?nèi)藛T為確保政府規(guī)制得以遵從的實(shí)施體系。在政府規(guī)制和行政執(zhí)法過程中引入第三方審核的法律基礎(chǔ)在于實(shí)踐新治理理念、深化行政執(zhí)法理論以及實(shí)現(xiàn)法律經(jīng)濟(jì)效用的需要。為了發(fā)揮第三方審核的積極作用，應(yīng)確保第三方審核能夠更加專業(yè)、獨(dú)立并具有可問責(zé)性，以及與其他規(guī)制方式綜合協(xié)調(diào)運(yùn)用。完善我國第三方審核制度的前提是從市場、政府、社會之間的關(guān)系出發(fā)探討現(xiàn)行制度是否足以應(yīng)對其引發(fā)的問題，具體內(nèi)容則包括完善認(rèn)可規(guī)則、健全第三方審核行為規(guī)則以及改善政府監(jiān)督制度等。
【關(guān)鍵詞】 第三方審核； 政府規(guī)制； 行政執(zhí)法； 公共利益；
4、國企混合所有制改革背景下員工持股制度的法律構(gòu)建
蔣建湘 中南大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 員工持股是國企混合所有制改革的重要形式。為推進(jìn)我國國企混合所有制改革，法律需要明確規(guī)定國企員工持股主體的類型、持股者尤其是持股會的獨(dú)立民事主體資格；確保員工股權(quán)具有一定的影響力、確保員工股權(quán)的行使效果；通過建立靈活的股權(quán)退出機(jī)制、提供政策優(yōu)惠、保護(hù)持股員工權(quán)益等方式對國企員工持股參與予以激勵。
【關(guān)鍵詞】 國有企業(yè)； 員工持股； 混合所有制； 主體資格；退出機(jī)制；
5、預(yù)算治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的困境及其破解之道
胡明 江西財經(jīng)大學(xué)“法治江西建設(shè)協(xié)同創(chuàng)新中心”
【摘要】 預(yù)算治理是影響國家治理的關(guān)鍵力量，決定了推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化必然要求推進(jìn)預(yù)算治理現(xiàn)代化。預(yù)算善治、預(yù)算共治與預(yù)算法治作為預(yù)算治理的基本維度，與現(xiàn)代預(yù)算的公共性、民主性、規(guī)范性相匹配，預(yù)算治理現(xiàn)代化的實(shí)質(zhì)是要實(shí)現(xiàn)預(yù)算治理主體、客體、目標(biāo)、方式、手段等要素的轉(zhuǎn)型。但在當(dāng)前中國預(yù)算治理現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的進(jìn)程中，善治、共治與法治的預(yù)算治理實(shí)踐均面臨困境。破解預(yù)算治理的困境應(yīng)堅持兩個面向：預(yù)算治理體系的完善應(yīng)通過區(qū)分預(yù)算法的內(nèi)部性與外部性來分別強(qiáng)化內(nèi)部控權(quán)和擴(kuò)大外部授權(quán)；預(yù)算治理能力的提升應(yīng)培養(yǎng)預(yù)算回應(yīng)與協(xié)商能力、增強(qiáng)預(yù)算問責(zé)與訴訟能力。
【關(guān)鍵詞】 預(yù)算治理； 治理困境； 預(yù)算善治； 預(yù)算共治； 預(yù)算法治；
法學(xué)新視野
6、妊娠女性的生育權(quán)及其行使的限度
——以《婚姻法》司法解釋（三）第9條為主線的分析
朱振 吉林大學(xué)法學(xué)院、理論法學(xué)研究中心
【摘要】 《中華人民共和國婚姻法》司法解釋（三）第9條規(guī)定了在婚姻關(guān)系中妻子有單方面決定是否終止妊娠的絕對權(quán)利，并否認(rèn)了丈夫的損害賠償請求權(quán)。這一條規(guī)定的最大問題是未能合理區(qū)分妊娠女性生育權(quán)行使的效力與行使的理由、效力的絕對性與責(zé)任的可承擔(dān)性。生育權(quán)具有復(fù)雜的權(quán)利結(jié)構(gòu)，包括權(quán)利主體、階段性權(quán)利特征以及權(quán)利要素。借鑒美國法律哲學(xué)家霍菲爾德關(guān)于權(quán)利的分析，妊娠女性生育權(quán)的特征體現(xiàn)為一種特權(quán)，具有效力的排他性，但效力的排他性并不意味著做決定的理由也具有排他性。妊娠女性的生育權(quán)也具有公共善的屬性，法律要引導(dǎo)并促進(jìn)一種合理的個人選擇。因婚姻與家庭而產(chǎn)生的義務(wù)為妻子生育權(quán)的行使設(shè)定了一些附隨義務(wù)，正是這些義務(wù)的存在奠定了針對侵權(quán)行為和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。
【關(guān)鍵詞】 自主性； 生育權(quán)； 婚姻； 人格尊嚴(yán)； 至善論；
7、行政參與權(quán)的政府保障義務(wù)：證成、構(gòu)造與展開
鄧佑文 浙江師范大學(xué)法政學(xué)院
【摘要】 公眾行政參與權(quán)作用和指向的對象是政府，有賴于相應(yīng)政府保障義務(wù)的履行方能實(shí)現(xiàn)。行政參與權(quán)的政府保障義務(wù)源于憲法、行政法兩個層面的原理和規(guī)范要求。憲法維度的政府保障義務(wù)立基于行政參與權(quán)的基本權(quán)利性質(zhì)，行政法維度的政府保障義務(wù)則是行政參與權(quán)作為具體的行政法權(quán)利在公共行政中所對應(yīng)的行政主體義務(wù)。二者共同構(gòu)成行政參與權(quán)政府保障義務(wù)的整全框架。憲法維度的政府保障義務(wù)具有原則性和概括性，須透過行政法維度的政府保障義務(wù)予以具體化。根據(jù)行政參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)邏輯，行政法維度的政府保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)從公開行政、民主行政和責(zé)任行政三個層面具體展開。
【關(guān)鍵詞】行政參與權(quán)； 政府保障義務(wù)； 公開行政； 民主行政；責(zé)任行政；
8、論生物識別信息的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)
劉越 上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
【摘要】 傳統(tǒng)法律對生物識別信息的保護(hù)主要是以人格權(quán)、隱私權(quán)為基礎(chǔ)的個人信息保護(hù)。這一保護(hù)模式隨著個人信息商業(yè)價值的開發(fā)愈顯不足。關(guān)于個人信息財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論具有合理性且特別適合于生物識別信息的保護(hù)。在當(dāng)代法學(xué)中，財產(chǎn)概念的使用更加靈活，不一定必須與具體物體相關(guān)。我國現(xiàn)有的法律和司法解釋關(guān)于生物基因信息、身份信息、個人信息財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，都可能對生物識別信息財產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供可借鑒的法律基礎(chǔ)。將與人格特征相關(guān)以及與身體相關(guān)的生物識別信息作為特殊的財產(chǎn)予以保護(hù)是可能的。在具體操作方面，需要建立經(jīng)濟(jì)利益分配機(jī)制，引入類似版權(quán)的分類收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由工商行政機(jī)構(gòu)、行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】 生物識別信息； 個人信息； 隱私權(quán)； 財產(chǎn)權(quán)；
法學(xué)爭鳴
9、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格制度研究
戴威 廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院
【摘要】 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確認(rèn)方式在理論和實(shí)踐中存在法定化模式與集體決議模式的爭議，在實(shí)踐中主要通過村規(guī)民約、地方立法和司法裁判加以調(diào)控。傳統(tǒng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度在成員資格的調(diào)控上仍存在諸多問題，如個體意志難以彰顯、登記制度缺失、“特定身份”有利有弊。成員資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)法定化的意義重大，應(yīng)堅持集體資源分配的公平性以及保障和經(jīng)營的雙重職能，以法定化規(guī)范劃分集體自治的范圍，確立既有成員和潛在新成員不同的資格確認(rèn)機(jī)制和區(qū)分于戶籍登記的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格登記制度，構(gòu)建層次分明的成員身份消滅制度。
【關(guān)鍵詞】 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織； 成員權(quán)； 成員資格； 法定化；戶籍；
10、論我國社會福利法律制度的構(gòu)建模式
——來自德國的經(jīng)驗啟示
何平 武漢理工大學(xué)文法學(xué)院
【摘要】 20世紀(jì)末德國確立并實(shí)施了長期照護(hù)法，并將其納入社會福利法律制度。德國的長期照護(hù)的制度設(shè)計注重縱向立法模式向橫向立法模式的轉(zhuǎn)變，發(fā)揮社會福利法律制度中相關(guān)法律特別是社會救助法以及社會保險法的統(tǒng)合協(xié)作作用，體現(xiàn)制度之間的合力。當(dāng)下，我國社會福利法律制度的構(gòu)建處于起步階段，德國長期照護(hù)法制的經(jīng)驗對我國社會福利法律制度的構(gòu)建有重要的啟示。
【關(guān)鍵詞】 社會福利； 社會救助法； 社會保險法； 長期照護(hù)制度；
11、規(guī)范化量刑方法構(gòu)建基礎(chǔ)之檢討
駱多 西南政法大學(xué)法學(xué)院；西南政法大學(xué)量刑研究中心
【摘要】 為消除傳統(tǒng)的“估堆”量刑方法和現(xiàn)代的科技量刑方法之弊端，我國對量刑方法進(jìn)行了改革并構(gòu)建了規(guī)范化的量刑方法，但是該量刑方法依然存在基準(zhǔn)刑的認(rèn)定過于僵化、對同種數(shù)罪既未遂的處理不合理等諸多問題。究其原因，主要是因為在進(jìn)行量刑規(guī)范化改革時片面地以量刑技術(shù)、制度文本以及量刑程序作為量刑方法的構(gòu)建基礎(chǔ)。事實(shí)上，量刑方法應(yīng)當(dāng)以量刑過程作為構(gòu)建基礎(chǔ)，并且圍繞量刑過程分段構(gòu)建量刑方法應(yīng)當(dāng)是今后我國量刑方法改革的主要途徑。
【關(guān)鍵詞】 量刑方法； 量刑技術(shù)； 量刑程序； 量刑制度； 量刑過程；法律適用
12、誘空虛假陳述侵權(quán)責(zé)任之因果關(guān)系
廖升 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 我國有關(guān)證券虛假陳述民事責(zé)任法律規(guī)范只規(guī)定了誘多虛假陳述因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，對誘空虛假陳述的因果關(guān)系卻未提及。鑒于“必然因果關(guān)系說”和“相當(dāng)因果關(guān)系說”存在的缺陷，用我國現(xiàn)行因果關(guān)系理論解決誘空虛假陳述因果關(guān)系的認(rèn)定問題是行不通的。誘空虛假陳述之因果關(guān)系可以分為事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定可分兩種情況：隱瞞型誘空虛假陳述可以采用重大性標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，其他型誘空虛假陳述則以欺詐市場理論為基礎(chǔ)的信賴推定原則予以認(rèn)定；法律因果關(guān)系則適用“直接后果說”和“合理預(yù)見說”進(jìn)行認(rèn)定。
【關(guān)鍵詞】 誘空虛假陳述； 事實(shí)因果關(guān)系； 法律因果關(guān)系； 欺詐市場理論；
13、互動解釋：一種新的刑法適用解釋觀
張建軍 華中科技大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 傳統(tǒng)的刑法適用解釋理論既沒能如實(shí)描述解釋的實(shí)際情形，也無法說明控辯雙方何以會接受解釋結(jié)論的問題。事實(shí)上，對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋并非法官的單獨(dú)作業(yè)，檢察官提起公訴、辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)以及控辯雙方進(jìn)行辯論都包含對刑法規(guī)范含義的理解和解釋。可以說，在探知和確定不明確刑法規(guī)范的含義方面，控辯雙方的理解對解釋結(jié)論的形成均產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，他們和法官一道組成刑法解釋的共同體。控、辯、審三方通過參與、博弈，不斷消除前見，實(shí)現(xiàn)“視閾融合”，并最終達(dá)成一種經(jīng)由法官統(tǒng)合的共識性理解。在形成共識性的解釋結(jié)論時，解釋者既要保證解釋結(jié)論形式的合法性，又要保證解釋結(jié)論實(shí)質(zhì)的合理性以及合目的性。
【關(guān)鍵詞】 刑法解釋； 對話交流； 互動過程； 共識性理解；
14、以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的排除標(biāo)準(zhǔn)探究
縱博 安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界主流的觀點(diǎn)是以威脅、引誘、欺騙方法獲取的口供不應(yīng)一概排除，僅在符合特定條件時才應(yīng)排除。在我國立法和理論上都未構(gòu)建合理的非法獲取的口供排除標(biāo)準(zhǔn)，而學(xué)者主張構(gòu)想的自白任意性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、合理性標(biāo)準(zhǔn)均存在一定缺陷的情況下，為使非法獲取的口供排除標(biāo)準(zhǔn)具有實(shí)效性，可將可靠性標(biāo)準(zhǔn)作為非法獲取的口供排除的基本標(biāo)準(zhǔn)，并以必要性標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)。可靠性標(biāo)準(zhǔn)，是指考查采用威脅、引誘、欺騙方法獲取口供是否會導(dǎo)致犯罪嫌疑人作虛假認(rèn)罪，其具體判斷要點(diǎn)在于考查偵查人員采用威脅、引誘、欺騙的方法所產(chǎn)生的心理強(qiáng)制力是否過度；而在判斷心理強(qiáng)制力是否過度時，犯罪嫌疑人的自身情況也必須予以考慮。必要性標(biāo)準(zhǔn)，是指當(dāng)偵查人員采用威脅、引誘、欺騙的方法足以使犯罪嫌疑人作虛假認(rèn)罪，但非法獲取的口供的證明力較強(qiáng)時，是否有必要為維護(hù)司法公正而排除該口供。對必要性的判斷可從威脅、引誘、欺騙的情節(jié)、證據(jù)的證明力、排除口供對保障司法公正的實(shí)效等方面進(jìn)行綜合考量。
【關(guān)鍵詞】 威脅； 引誘； 欺騙； 口供； 排除標(biāo)準(zhǔn)；
國際法與比較法
15、外國主權(quán)政府熊貓債糾紛解決模式研究
唐應(yīng)茂 北京大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 解決外國主權(quán)政府熊貓債中國投資者與外國主權(quán)政府發(fā)行人之間的糾紛，我國目前采用的是中國境內(nèi)仲裁、境外法院執(zhí)行的模式。就中國投資者的利益保護(hù)而言，這種模式存在諸多問題，突出表現(xiàn)在其與國際債券糾紛解決機(jī)制的發(fā)展趨勢不符合、其排除了通過中國司法案例發(fā)展主權(quán)豁免規(guī)則的途徑、其對中國投資者識別境外法院執(zhí)行中國仲裁裁決的風(fēng)險提出了很高要求。在制定全面的主權(quán)豁免法律時機(jī)不成熟的情況下，我國應(yīng)該重點(diǎn)制定熊貓債領(lǐng)域有限主權(quán)豁免的單行法，對主權(quán)豁免問題的關(guān)鍵概念加以明確。同時，我國應(yīng)該發(fā)展外國主權(quán)政府熊貓債糾紛解決的新模式，在不排除現(xiàn)有的中國境內(nèi)仲裁、境外法院執(zhí)行模式的情況下，允許中國投資者選擇中國法院作為外國主權(quán)政府熊貓債的糾紛解決機(jī)構(gòu)。
【關(guān)鍵詞】 外國主權(quán)政府； 熊貓債； 主權(quán)豁免； 糾紛解決；
16、雙重救濟(jì)問題研究
——美國新反補(bǔ)貼稅法規(guī)定及其適用
趙艷敏 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院
【摘要】 雙重救濟(jì)問題挑戰(zhàn)了美國商務(wù)部對中國產(chǎn)品采取“反傾銷、反補(bǔ)貼”措施的合法性，凸顯了“反傾銷、反補(bǔ)貼”措施的內(nèi)在缺陷。美國國內(nèi)法院與世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)均有條件地確認(rèn)雙重救濟(jì)問題的存在，世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)的裁決更是明確了雙重救濟(jì)在世界貿(mào)易組織框架下具有違法性。美國新反補(bǔ)貼稅法對雙重救濟(jì)舉證責(zé)任的含糊規(guī)定以及對雙重救濟(jì)程度“合理評估”的彈性要求均使得避免雙重救濟(jì)流于形式。此外，美國新反補(bǔ)貼稅法關(guān)于防止雙重救濟(jì)差別待遇的規(guī)定與世界貿(mào)易組織規(guī)則不符。實(shí)踐中，美國商務(wù)部不當(dāng)?shù)夭捎醚a(bǔ)貼傳遞方法以及將舉證責(zé)任加諸被調(diào)查企業(yè)。在美國商務(wù)部最終取消非市場經(jīng)濟(jì)方法計算中國被調(diào)查產(chǎn)品正常價值前，新反補(bǔ)貼稅法適用中存在的這些漏洞無疑可以成為我國政府和企業(yè)在“反傾銷、反補(bǔ)貼”案件中的有力抗辯點(diǎn)。
【關(guān)鍵詞】 雙重救濟(jì)； “反傾銷、反補(bǔ)貼”； 舉證責(zé)任； 補(bǔ)貼傳遞；
17、當(dāng)代美國刑事政策發(fā)展新趨勢及其啟示
李波 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院
【摘要】 20世紀(jì)70年代以后，美國刑事政策發(fā)生了重大變化，兩極化模式取代矯治模式和公正模式成為美國控制犯罪的刑事政策。這一政策轉(zhuǎn)向根源于當(dāng)代美國社會的風(fēng)險化和保守化。在資源有限的情況下，對安全、風(fēng)險控制的強(qiáng)調(diào)以及對權(quán)力制約和權(quán)利保障的放松，使得兩極化刑事政策更具壓制性。美國刑事政策實(shí)施的經(jīng)驗與教訓(xùn)，可為我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的良性運(yùn)作提供參考。
【關(guān)鍵詞】 犯罪控制； 兩極化刑事政策； 寬嚴(yán)相濟(jì)； 矯治模式；公正模式；
創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)
18、論著作權(quán)法中的“表演”與“表演者”
熊文聰 中央民族大學(xué)法學(xué)院
【摘要】 法律概念服務(wù)于定紛止?fàn)帯⒅卫砩鐣膶?shí)踐目的，而非對客觀事物的單純描述。“表演者”概念的核心在于“表演”，但我國現(xiàn)行著作權(quán)法卻未能清晰地界定“表演”與“表演者”這兩個概念，導(dǎo)致司法裁判的不一致和不確定。基于既定的價值考量和邏輯分析，我們可以從“表演行為”、“表演對象”、“表演主體”三個層面遞進(jìn)式地推敲和框定“表演者”概念的內(nèi)涵與外延，從而回應(yīng)和解答具體案件中的諸多難題與爭辯，并為今后《中華人民共和國著作權(quán)法》的修改完善提供智識性的幫助和指引。
【關(guān)鍵詞】 著作權(quán)； 表演； 表演者；鄰接權(quán)；
19、《法商研究》2016年總目錄