目錄
本期執行編輯：譚冰霖
法治熱點問題
土地承包權與土地經營權分設的法律反思及立法回應
——兼評《農村土地承包法修正案（草案）》……高飛（3）
論我國不動產物權登記公信力的范圍與限度……章正璋（15）
論行政評級及其法律控制……王瑞雪（27）
論新型人格權司法證成的基本準則……徐鈍（38）
法學爭鳴
論消費者索賠權的邊界……于浩（50）
環境侵權規則設計之偏差及矯正
——基于環境侵權鑒定的分析……劉長興（63）
任期投票制：一種可能的表決權安排……袁康（73）
法學論壇
間接正犯泛化與統一正犯體系的確立……張偉（83）
經濟安全與經濟刑法立法模式選擇……田鵬輝（95）
當然解釋的思維機理及操作規則……魏治勛（105）
論中國調解法律規制模式的轉型……熊浩（115）
法律適用
論犯罪所得之沒收……萬志鵬（126）
沒收違法所得與罰款在反壟斷執法中的組合適用……馮博（137）
國際法與比較法
人類命運共同體與南海安全合作
——以國際法價值觀的變革為視角……江河（148）
爭議海域油氣資源開發活動對國際海洋劃界的影響
——基于“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”的思考……張華（162）
論國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的法律地位……張磊（171）
美國慈善冠名捐贈糾紛解決機制及其啟示……李喜燕（181）
文章摘要
1土地承包權與土地經營權分設的法律反思及立法回應
——兼評《農村土地承包法修正案（草案）》
高飛（廣東外語外貿大學土地法制研究院暨法學院教授）
摘要 土地承包權與土地經營權分設的目的在于解決土地承包經營權流轉制度的缺陷。從法律層面分析發現，農村集體經濟組織的成員資格未阻礙土地承包經營權的流轉，也沒有制約新型農業經營主體的培育，但禁止土地承包經營權抵押的確阻礙了農業經營主體融資需求的滿足，只是以土地承包權與土地經營權分設來解決農業經營主體的融資難題并不對癥，反而加劇了對于土地承包經營權的法律屬性和內容的無謂紛爭。《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》突出了政策話語的表達，在制度設計的法律邏輯上存有疏失。對該草案的修改應從法律規則的和諧統一出發，將土地承包權作為獨立于土地承包經營權的權利，并將其納入農村集體經濟組織成員權的范疇，從而保障“穩定農戶承包權”的政策目標得以實現；同時，明確土地經營權是土地承包經營權的物權性流轉中受讓方享有的權利，認可其性質為權利用益物權，從而使“放活土地經營權”的政策舉措落到實處。
關鍵詞 三權分置 土地承包經營權 土地承包權 土地經營權
2論我國不動產物權登記公信力的范圍與限度
章正璋（蘇州大學王健法學院暨東吳公法與比較法研究所、江蘇高校協同創新中心教授）
摘要 根據我國不動產物權變動的立法模式、法律規范的內在邏輯、立法目的、法律效果以及民眾的心理認知等因素予以綜合判斷和體系性解讀后可以得出，依照《中華人民共和國物權法》所設立之不動產登記簿在借名登記等8類情形下，應該具有公信力，善意第三人因為信賴不動產登記所為之交易，通常受法律保護。而在非基于法律行為取得登記之不動產物權等9類情形下，不動產登記簿不應該具有公信力，善意第三人無法主張登記公信力之保護。
關鍵詞 不動產物權 不動產登記 公信力 范圍與限度 善意第三人
3論行政評級及其法律控制
王瑞雪（南開大學法學院講師）
摘要 行政評級是行政主體按照一定的標準和程序，對相對人在相關領域的既往表現進行評價，并以簡明的符號標識并公示的行政活動。作為常用的分類監管工具，行政評級有助于增強政府監管的針對性和有效性，降低監管成本；但因其將復雜情形過于簡化，也存在一定的制度局限。行政評級屬于行政確認行為，是行政主體對相對人在一定期間內遵守相關法律規范程度的確認。行政評級結果與其他法律規范相結合，可能成為后續行政處理的構成要件、行政裁量的考量因素、行政指導的事實依據以及信用聯合獎懲措施的前提。因此，行政評級應當在規范依據、適用范圍、程序設置、救濟機制等方面受到法律控制。
關鍵詞 行政評級 法律性質 法律效果 法律控制
4論新型人格權司法證成的基本準則
徐鈍（安慶師范大學法學院副教授）
摘要 新型人格權司法證成的基本準則，是法官判斷新型人格權利訴求究竟是權利新興還是權利泛化的決策參考，是遏制新興權利審判實踐“同案不同判”亂象的必要依據。新型人格權的權利正當性證成，需要自主行為領域的意思力實現和社會價值層面的共識達成兩個基本準則；裁判后果性證成，主要考量權利成本的可接受性和權利“烏龍效應”的可避免性兩個基本準則；司法可行性證成，需要恪守司法能力可匹配性和司法方法可教義化兩個基本準則。其中，權利正當性維度的裁判準則較之裁判后果性、司法可行性維度的裁判準則處于優先地位，需要重點和優先考慮。從多重維度規范新型人格權的司法確認和保護，有助于為新型人格權謀取更理性、更豐富的發展空間。
關鍵詞 新型人格權 司法證成 新興權利 權利正當性 司法可行性
5論消費者索賠權的邊界
于浩（華東師范大學法學院研究員）
摘要 “消費者時代”背景下高價索賠現象頻發及其引發的一系列法律爭議，凸顯了消費者索賠權邊界的重要性。探討消費者索賠權的邊界問題，首先需要追溯權利來源，明確消費者索賠權的性質及其濫用邏輯，依據部門法基本原則界定消費者與經營者的基本關系，將消費者索賠權置于這一廣闊的關系背景下，推進消費者索賠權邊界及其司法認定標準的精細化。從宏觀層面看，消費者索賠權具有顯著的經濟法屬性，通過消費者與經營者雙方利益的平衡協調實現構建公平自由市場秩序的目標，這構成經濟法語境下探討索賠權界限的前提；具體而言，消費者索賠權以維護公平自由的市場秩序為界定原則，認定權利濫用與否的核心標準是索賠手段的合法性而非索賠數額大小。依此邏輯可以較好地分析典型的索賠行為，明確合法與非法的界限，實現放縱過度維權與貿然入罪之間的有序協調。
關鍵詞 過度索賠 消費者 敲詐勒索 權利濫用 平衡協調
6環境侵權規則設計之偏差及矯正
——基于環境侵權鑒定的分析
劉長興（華南理工大學法學院副教授、法治評價與研究中心研究員）
摘要 現行環境侵權規則設計的技術主義思路導致了其內在矛盾，不能適應司法裁判的實際需要。環境侵權司法實踐中對鑒定的運用情況表明，以鑒定為代表的專業技術判斷不僅無法完全解決環境侵權的復雜性難題，運用不當反而給環境侵權司法實踐帶來混亂。矯正環境侵權的規則設計偏差需要改變思路。以環境侵權案件中鑒定這一技術主義思路的代表為分析對象，正確認識鑒定在環境侵權案件中的作用和局限性，進而重新評估價值判斷在環境侵權歸責中的地位，以類型化方案超越技術主義思路是完善環境侵權規則的基本途徑。
關鍵詞 環境侵權 司法鑒定 規則設計 技術主義 類型化
7任期投票制：一種可能的表決權安排
袁康（武漢大學法學院講師）
摘要 資本市場和金融創新帶來了公司治理的革命，在傳統的一股一權和新興的雙層股權結構之外，將股東表決權與持股期限相關聯的任期投票制成為了一種新的選擇。通過給予長期股東超額表決權，能夠避免短期股東的短期行為損害公司長期利益，并對股東形成長期持股的激勵，從而有利于公司長遠發展和投資者結構的完善。基于私法自治的原則允許公司采用任期投票制的表決權安排，滿足了公司在表決權安排上的特殊需求，能夠為我國公司治理的現代化提供新的思路與可能性。
關鍵詞 任期投票制 股東平等 雙層股權結構 超額表決權
8間接正犯泛化與統一正犯體系的確立
張偉（華東師范大學法學院副教授）
摘要 間接正犯是大陸法系國家犯罪參與理論中一個非常重要的范疇。伴隨犯罪支配理論的興起，間接正犯的內涵發生了重大變化，其外延也呈現泛化趨勢。間接正犯泛化不僅使正犯與共犯的界限愈顯模糊，而且侵蝕并瓦解了限制正犯概念及以此為基礎建構起來的二元犯罪參與體系。通過對間接正犯泛化現象的檢討，發掘并梳理參與犯刑法評價的基本向度與合理方法，反向推演刑法上科學的行為人概念，是一種方法論上的新嘗試，對我國犯罪參與體系的準確定位乃至重構具有導向意義。我國現行刑法有關共同犯罪的規定與擴張正犯概念、統一正犯立法的基本精神及價值旨趣不謀而合。在以統一正犯為視點的我國刑法語境下，間接正犯概念應予消解。
關鍵詞 間接正犯 限制正犯 共同犯罪 二元參與體系 統一正犯體系
9經濟安全與經濟刑法立法模式選擇
田鵬輝（沈陽師范大學法學院教授）
摘要 經濟安全是國家安全戰略的一部分。經濟刑法是立法者為因應在經濟發展過程中出現的各種不法行為而設置的罪刑規范。保護經濟安全，應當成為經濟刑法的基本立法理念，強調經濟安全有利于經濟刑法規制范圍的劃定和立法模式的選擇。基于限制機能主義刑法觀，經濟刑法既應注重對經濟安全的保護，又不能妨礙市場主體的經濟自由。我國應確立分階立法模式，立法者應盡可能對所欲規制的行為類型進行準確的描述，使一般的經濟不法行為與經濟犯罪行為相區別，從而實現行政法與刑法的有效銜接，促進司法認定與處罰的公平，讓市場主體能夠預知自己經濟行為的法律后果，激發市場主體經營和交易的動力。
關鍵詞 經濟安全 經濟自由 經濟刑法 限制機能主義 分階立法模式
10當然解釋的思維機理及操作規則
魏治勛（山東大學法學院教授、博士生導師、中國法學會黨內法規研究中心兼職研究員）
摘要 當然解釋是一種看似簡單的常規法律解釋方法，但法學界現有的論述對其基本結構與思維機理尚未達成共識，甚至可以說還沒有一種理論闡釋能夠真正把握當然解釋的本質屬性。作為一種法律解釋方法，當然解釋的進行不但受到既定前提條件的制約，而且必須遵守嚴格的應用條件的限制，法的規范宗旨始終是鉗制當然解釋的方向性要素，同時要遵循以“事物本質”為中介的對應性結構這一思維路徑的規訓，按照規范的解釋步驟逐步推進，才有可能得出合理妥當的解釋結論。因而，當然解釋是一種以當然推理為基礎的嚴格的論理解釋方法。
關鍵詞 當然解釋 應用前提 應用條件 思維機理 操作規則
11論中國調解法律規制模式的轉型
熊浩（復旦大學法學院副教授）
摘要 調解法律規制一直以來都面臨著一個兩難局面，即在鼓勵調解的多元屬性使其能夠更為靈活、自由地適應各種糾紛情景的同時，又能夠使調解之品質獲得基本保障。這一兩難問題的解決需要中國調解法律規制基本思路的整體轉型，從建立在忽略調解的語境性特征而將中國的調解實踐視為一個統一的同質化整體的基礎上的一元化規制結構，走向兼顧質量與靈活兩種價值并在立法上區分中央與地方兩個層面對規制內容進行劃分的二元化規制結構，給調解法制注入新的內涵。調解法律規制的二元化結構不僅能有效解決上述難題，而且也折射出中國法研究在方法論意義上從“國家法范式”向“區域法范式”過渡的必要性。
關鍵詞 調解 語境 法律規制 二元結構 糾紛解決
12論犯罪所得之沒收
萬志鵬（湘潭大學法學院副教授）
摘要 我國刑法所稱“犯罪分子違法所得的一切財物”即犯罪所得，包括犯罪收益、犯罪報酬和犯罪所生之物。沒收犯罪所得在性質上類似于強制返還不當得利，不能單一歸入刑罰或者保安處分。在適用沒收犯罪所得時，宜兼采絕對沒收、全面沒收、總額沒收和人道主義原則。在共同犯罪中，應注意區分各共犯在責任意義上的犯罪所得與沒收意義上的犯罪所得。在過失犯罪中也可能存在需要沒收的犯罪所得。針對第三人的沒收則應視善意或惡意第三人而論。沒收犯罪所得不宜規定時效制度。
關鍵詞 犯罪所得 財物 沒收 第三人 時效制度
13沒收違法所得與罰款在反壟斷執法中的組合適用
馮博（天津財經大學法律經濟分析與政策評價中心副教授）
摘要 沒收違法所得和罰款是中國反壟斷法中主要的行政處罰手段，但在執法實踐中，罰款適用概率較高，沒收違法所得卻常被忽略，造成執法效果的不足，其主要原因在于現行法律法規對沒收違法所得的規定較為原則化，認定標準不一。從法律經濟學視角分析,沒收違法所得是為了讓違法企業吐出違法得利，以實現公平；罰款是為了進一步懲罰違法企業，以實現效率。兩者在功能定位、數額認定的“范圍”“基數”“期間”等方面存在明顯差別，應予組合適用方能實現反壟斷執法的公平與效率。
關鍵詞 反壟斷法 沒收違法所得 罰款 組合適用
14人類命運共同體與南海安全合作
——以國際法價值觀的變革為視角
江河（中南財經政法大學法學院教授、博士生導師）
摘要 “南海仲裁案”表明區域外司法能動主義、大國政治和小國政治之間的博弈都無法和平解決南海爭端，兩者的片面適用最終導致了南海地區的安全困境。南海地區是“海上絲綢之路”的中間樞紐，作為和平共處五項原則的新發展，人類命運共同體理念所持的共同、綜合、合作、可持續的新安全觀有助于實現南海的普遍安全。在人類命運共同體新安全觀基本構成及其互動的框架下，“一帶一路”的共建使國際法的基本價值由消極的和平邁向以普遍安全為前提的積極和平，為南海地區的安全合作奠定社會基礎，有利于中國根據其宏觀戰略制定南海安全合作的路線圖。同時，在國際法和大國政治以及爭端解決的法律和外交方法的雙重互動中，“一帶一路”的溢出效應必將沿著新安全觀的內在邏輯推動南海周邊國家開展多邊區域安全合作。
關鍵詞 國際法價值觀 南海安全合作 人類命運共同體 “一帶一路” 新安全觀
15爭議海域油氣資源開發活動對國際海洋劃界的影響
——基于“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”的思考
張華（南京大學法學院副教授）
摘要 爭議海域的油氣資源開發活動與海洋劃界爭端密切相關。與中國存在海洋劃界爭端的周邊國家始終在不遺余力地攫取爭議海域的油氣資源，妄圖通過油氣開發活動產生既成事實，進而影響與中國的海洋劃界談判。然而，根據國際海洋法法庭特別分庭最新裁決的“加納與科特迪瓦大西洋劃界案”，爭議海域的單邊油氣開發活動通常難以證明爭端雙方存在有關海洋邊界的默示協定，亦很難構成影響海洋邊界線走向的相關情況。但值得警惕的是，特別分庭有關加納國際法律責任的裁決存在縱容爭端當事方加強油氣開發活動的風險。中國可以援引特別分庭有關油氣開發活動的否定性裁決，來對抗周邊國家的過度權利主張。與此同時，中國也應該考慮適度調整“自我克制”的傳統油氣開發政策，加強對爭議海域進行地震勘探，妥善使用勘探所獲取的機密信息，在單方開發爭議海域的油氣資源時，應盡量事先通知周邊國家并謀求合作。
關鍵詞 加納與科特迪瓦大西洋劃界案 油氣開發活動 海洋劃界 海洋權益
16論國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的法律地位
張磊（華東政法大學國際法學院副教授、上海高校智庫——上海交通大學海洋法治研究中心兼職副研究員）
摘要 隨著科技的重大進步，人類開始認識到國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源具有重要的戰略價值。目前聯合國大會正在擬定相關的國際文書，以實現該資源的養護與可持續利用。在這樣的背景下，海洋遺傳資源的法律地位無疑是建章立制的根本性問題。為了更好地養護該區域的遺傳資源，不應依據海域類型對其采取“分而治之”的做法，而應賦予其統一的法律地位。相比“共有物”理論，更宜采用“人類共同財產”理論來理解國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的這種統一的法律地位。不過，鑒于“人類共同財產”理論在國際海底區域的實踐中屢遭挫折，該理論只有經過改進之后才能適用于國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源。在開發方面，“人類共同財產”理論應當摒棄由國際組織直接開發的思路，只需要保障各國機會均等；在收益方面，不應再執著于經濟利益的平均化，而應當兼顧經濟價值和使用價值。
關鍵詞 國家管轄范圍以外區域 海洋遺傳資源 人類共同財產 共有物
17美國慈善冠名捐贈糾紛解決機制及其啟示
李喜燕（重慶文理學院法學系教授）
摘要 美國的慈善捐贈經歷了從相對匿名到普遍冠名的發展過程，冠名捐贈的對象日益普及，商業性和政治性色彩越來越濃。同時，美國慈善冠名捐贈糾紛也與日俱增。美國法院在解決慈善冠名捐贈糾紛時以捐贈法或合同法為依據，固守約定，對冠名的區間價值理解各異。美國慈善冠名捐贈糾紛解決機制的缺點表現為司法實踐過分僵化，將冠名捐贈完全視為私法性質的行為而未考慮其公益屬性及冠名捐贈中的情勢變更，對過去冠名的區間價值考慮不足，缺乏特定情況下慈善冠名的取消機制，未落實捐贈人獲益部分不應享受稅收優惠等問題。鑒于慈善冠名捐贈屬于不純的利他主義行為，我國應該認可慈善冠名捐贈具有私益和公益雙重屬性，確立慈善冠名捐贈適用機制，構建慈善冠名捐贈取消制度，明確慈善冠名捐贈具有對價有償的特點，逐步取消冠名對價部分的稅收優惠待遇，以便充分利用冠名捐贈的優勢，激勵慈善捐贈，防范冠名捐贈糾紛，實現慈善冠名捐贈效用的最大化。
關鍵詞 慈善捐贈 冠名捐贈 冠名價值 糾紛解決機制