目錄
本期執行編輯：何艷
法治熱點問題
政府和社會資本合作項目合同性質及爭端解決機制……江國華（3）
建設項目環境影響評價公眾參與有效性的法律保障……吳宇（15）
論大數據時代我國刑事偵查模式的轉型……楊婷（25）
法學爭鳴
不動產登記對抗主義的一般法理……汪志剛（37）
“生產、銷售偽劣產品罪”實行行為類型新釋……路軍（49）
為“事實真偽不明”命題辯護……胡學軍（60）
法學論壇
我國立法電子參與有效性的提升
——基于公眾參與法律草案征求意見（2005-2016年）的實證研究……張欣（71）
我國票據偽造、變造制度的設計
——圍繞《票據法》第14條展開……董惠江（83）
論合作社自治的商法機制……鄭景元（93）
壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造
——從軸輻協議談起……張晨穎（102）
我國生態環境侵權責任制度之構建……馬騰（114）
民事司法鑒定中的法官行為規制……陳如超（124）
法律適用
論使用可能性喪失的損害賠償……徐建剛（138）
論規制自殺關聯行為刑法的完善……劉仁文（150）
國際法與比較法
正當性危機的解除？
——歐盟投資爭端解決機制改革再議……王少棠（159）
我國承認與執行外國法院判決制度的構建路徑
——兼論我國認定互惠關系態度的轉變……徐偉功（171）
行政賠償中的“行使職權”概念
——以日本法為參照……杜儀方（183）
文章摘要
1江國華（武漢大學法學院教授、博士生導師）
摘要 在現行法律框架內，政府和社會資本合作項目合同爭端解決機制的選擇取決于合同性質的認定。囿于“雙階理論”和傳統的民/行二分合同理論，實踐中出現民/行混搭、自相矛盾等困境。為此，有必要跳出“雙階理論”和民/行框架，將政府和社會資本合作項目合同認定為獨立于行政合同和民商事合同的第三類合同。未來制定政府和社會資本合作法時可考慮融合民事和行政元素，將爭端解決機制的選擇權交由締約雙方當事人，構建協商、調解、仲裁和訴訟等多元一體的政府和社會資本合作項目合同爭端解決機制。
關鍵詞 政府和社會資本合作 合同性質 第三類合同 爭端解決機制
2建設項目環境影響評價公眾參與有效性的法律保障
吳宇（武漢大學環境法研究所講師、國家2011計劃司法文明協同創新中心研究員）
摘要 現代社會頻發的群體性事件與鄰避設施建設項目環境影響評價中公眾參與的有效性不足不無關系。建設項目環境影響評價公眾參與有效性的不足，既有程序性法律規范不完善的原因，也有司法救濟不利的原因。因此，必須以公眾參與的有效性為基準對現有建設項目環境影響評價的公眾參與行政程序規則和司法審查規則加以重塑和完善。一方面，為實現正當法律程序的要求，建設項目環境影響評價審批程序中應當加強公眾參與的程度、延長參與的時間；另一方面，為保障公眾參與的有效性，必須加強對建設項目環境影響評價中公眾參與有效性的實質性審查。以此，建立起建設項目環境影響評價公眾參與有效性的法律保障機制。
關鍵詞 建設項目 環境影響評價 公眾參與 正當法律程序 司法審查
3論大數據時代我國刑事偵查模式的轉型
楊婷（中南財經政法大學法學院博士研究生、中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心研究人員）
摘要 雖然我國傳統的刑事偵查模式在偵查活動中仍在發揮一定的作用，但是這一模式因大數據時代的到來而面臨諸多問題。大數據既促進了時代的發展，也改變了犯罪的方式，還推動了偵查模式的轉型。數據驅動型偵查模式作為一種現代化的偵查模式，旨在針對已經發生或者尚未發生的犯罪行為，借助以云計算為基礎的大數據技術平臺來查明犯罪事實或者預測犯罪，進而保障偵查活動的順利進行。數據驅動型偵查是一項復雜的系統工程，偵查人員應當從根本上轉變偵查理念，建設綜合的數據應用平臺，確保數據資源的互通共享，明確犯罪信息收集、犯罪信息分析、犯罪信息驗證以及犯罪趨勢預測4個相互關聯的運行機制。構建數據驅動型偵查模式還應注意規范大數據在偵查模式中的應用。
關鍵詞 大數據 偵查模式 數據驅動 預測機制
4準不動產登記對抗主義的一般法理
汪志剛（江西財經大學法學院教授、博士生導師）
摘要 準不動產登記對抗主義具有分割物權變動效力、對無權處分和善意取得意義體系進行有限切割、交付和登記要件兼采和在公示方式升格與公示強制軟化之間實現了各種復雜折中的法理特質。交付在準不動產所有權轉讓中僅為物權變動合意之表達，并非公示方式，也非可排除第三人善意的主要事實依據。準不動產登記對抗主義在法理構造上具有“效力不完全的物權變動”對“善意第三人的否認權”“效力完全的物權變動”對“第三人無否認權”的雙重結構，而支撐這種雙重結構的核心恰恰在于當事人對“未登記不對抗”和“登記即對抗”規則的善意的制度信賴。
關鍵詞 準不動產 登記對抗主義 善意第三人 信賴保護
5 “生產、銷售偽劣產品罪”實行行為類型新釋
路軍（遼寧大學法學院副教授）
摘要 持“多種行為類型說”及“復合行為類型說”的學者認為，生產、銷售偽劣產品行為是“生產、銷售偽劣產品罪”的實行行為。其中，持“多種行為類型說”的學者認為，該罪存在生產行為、銷售行為及生產并銷售行為3種具體的實行行為類型；而持“復合行為類型說”的學者則認為，該罪只有一種實行行為類型，該行為由生產行為要素與銷售行為要素復合而成。持上述兩種學說的學者對該罪實行行為的認知與歸納皆源于對該罪罪狀的誤讀，不能合理地解決司法難題并帶來理論紛擾。持銷售偽劣產品“單一行為類型說”的學者認為，該罪的罪狀部分僅描述了銷售偽劣產品一種實行行為類型。此說既是符合規范現狀的學說，也是解決對1997年《中華人民共和國刑法》第140條理論解說混亂及司法適用困惑的妥當學說。
關鍵詞 生產、銷售偽劣產品罪 實行行為 多種行為類型 復合行為類型 單一行為類型
6為“事實真偽不明”命題辯護
胡學軍（南昌大學法學院教授、博士生導師）
摘要 證明責任理論是因“事實真偽不明”這一認知情形的處理而產生的理論建構，“真偽不明”是一種訴訟中客觀存在的對案件事實的認知狀態。真偽不明情形及證明責任裁判方法有其獨立存在的意義。現代證明責任理論立基于“事實真偽不明”命題，而絕非拋棄了該命題。證明標準與證明責任之間雖然存在制度互動關系，但依證明標準裁判方法不可能消滅真偽不明和證明責任。我國司法實踐中實際存在“真偽不明”和“證明責任”。真偽不明命題的討論有助于對現代證明責任理論的深化理解和制度落實。
關鍵詞 事實真偽不明 證明責任 證明標準 裁判方法
7我國立法電子參與有效性的提升
——基于公眾參與法律草案征求意見（2005-2016年）的實證研究
張欣（對外經濟貿易大學法學院講師）
摘要 2005-2016年法律草案征求意見系統的數據表明，我國立法電子參與的人數規模有限且參與度較低；評論意見總量較少且結構不均、深度不足；各法律部門法律草案的電子參與狀況差別顯著。這源于公民參與動力不足且參與能力有限；現有制度設計未完全契合電子參與的客觀運行規律；數字鴻溝和公眾信息獲取媒介習慣改變帶來客觀挑戰；征求意見系統用戶體驗性差增加了參與成本。對此，要提升我國立法電子參與的有效性，應首先引入電子參與法律制度和多元評估機制，以增強公眾參與動力；其次，應優化整合參與渠道、推動多元化參與方式并建立常態智能的反饋機制，以契合電子參與客觀運行規律；最后，應轉換系統運行邏輯、提升系統用戶易用性，并探索大數據時代的“智慧型參與”模式。
關鍵詞 電子參與 法律草案征求意見 民主立法 立法公開 智慧型參與
8我國票據偽造、變造制度的設計
——圍繞《票據法》第14條展開
董惠江（黑龍江大學法學院教授、黑龍江大學民商法研究中心研究員）
摘要 票據偽造與變造在對象和效力上各異，我國票據法將票據偽造、變造用一個條文規定不具有法理上的妥當性,兩者規定的具體內容也仍有改造的余地。就偽造而言，因為偽造行為違法且無效，允許追認不具有法律及倫理上的正當性。但被偽造人接受偽造后果無害票據流通，將追認視為一個新行為來解決，難題便迎刃而解。被偽造人不承擔票據責任為一般原則，但若對偽造行為的產生被偽造人具有可歸責性，加之符合權利外觀理論的其他條件，被偽造人就應負票據責任。如果修法，權利外觀理論應上升為法律規范。在票據變造效力的規定上，所謂“不能辨別是在票據被變造之前或者之后簽章的”，在確定舉證責任后是不成立的，應予刪除。權利外觀理論對票據變造也有適用的余地。
關鍵詞 票據偽造 票據變造 被偽造人追認 權利外觀理論
9論合作社自治的商法機制
鄭景元（揚州大學法學院教授、南京師范大學中國法治現代化研究院特邀研究員）
摘要 合作社自治意味著合作社行動的自我安排及其行為結果的自我負擔。合作社通過營利、營業與互助而構造成一種商法自治機制。營利為合作社自治提供內在驅動，并經利用交易論、公平分配論及其背后的國家干預說證成而歸于商人制度之下。營業有賴于營業資格的制度支持與營業實踐的積極擴張，是合作社自治的外在形式。互助是合作社自治的行為基礎；合作社借由互助，能夠直面鄉村振興問題，進而促成其自治。由商法思維及在其支配下所重構的商人體系，與基層經濟民主這些法治元素一起共同消解合作社自治的生存困境，進而支持其有效實現。
關鍵詞 合作社 自治 營利 營業 互助
10壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造
——從軸輻協議談起
張晨穎（清華大學法學院副教授、博士生導師）
摘要 任何分類都有局限性，壟斷協議的二分法也不例外。橫向壟斷協議與縱向壟斷協議之間的區分不能形式化，由于在兩者之間可能存在灰色地帶，橫向和縱向協議這種簡單劃分并不能涵蓋所有的壟斷協議行為，也不能反映所有壟斷行為表象上體現出的違法行為性質。我國反壟斷法在理論、實務和立法上均將二分法形式化，造成執法中的一些困境。軸輻協議便是一種游離在橫向壟斷協議、縱向壟斷協議之外的新型壟斷協議，它有自身獨特的結構、性質與認定方法。軸輻協議的出現應當引發我們對壟斷協議二分法利弊的重新認識，并重新構建我國禁止壟斷協議的規則。
關鍵詞 壟斷協議 軸輻協議 二分法 違法性認定 規則再造
11我國生態環境侵權責任制度之構建
馬騰（廣東外語外貿大學廣州綠色發展法治研究中心研究員）
摘要 當下，生態損害的公法救濟渠道存在諸多不足。一方面監管部門缺乏相應的能力和動力；另一方面，公法上行政處罰等措施無法直接救濟生態損害。因此，有必要建立生態環境侵權責任這一私法救濟制度。在生態環境侵權中，行為人經由“加害行為—生態破壞”最終損害了他人的生態利益。構建生態環境侵權責任制度應從請求主體、義務主體以及生態損害賠償范圍的確定等幾個方面著手。生態環境侵權責任的判定要均衡考慮生態維護與經濟發展之間的關系，應當以行為違法作為責任成立的構成要件。生態環境侵權責任應當與環境污染侵權責任分別規定，這不僅由它們各自的特點所決定，而且也凸顯生態環境侵權責任之重要地位。
關鍵詞 生態損害 環境侵權 懲罰性賠償
12民事司法鑒定中的法官行為規制
陳如超（西南政法大學刑事偵查學院副教授、重慶市高校刑事科學技術重點實驗室研究人員）
摘要 長期以來，人們普遍把民事司法鑒定的種種問題歸咎于社會鑒定機構及其鑒定人，加強對社會鑒定機構及其鑒定人的法律管控成為國家近年解決民事司法鑒定問題的主要路徑。事實上，既然法官是民事司法鑒定程序的主導者與鑒定意見的最終采信者，那么他們同民事司法鑒定的相關問題自然難以脫離干系。實踐早已證明，民事司法鑒定的諸多積弊確與法官涉鑒行為的失范存在關聯。民事司法中法官涉鑒行為的失范，除了制度缺失與專業壁壘造成的隔閡，還源于法官鑒定權責結構失衡與壓力型司法環境驅動法官采取“責任規避型”“利益導向型”的工具理性行動。國家應該改善民事法官面臨的壓力型司法環境，調整法官的民事鑒定權責結構，完善鑒定操作規范，以在民事司法鑒定過程中建立具有約束力的法官涉鑒行為控制體系。
關鍵詞 民事法官 司法鑒定 涉鑒行為 控制體系
13論使用可能性喪失的損害賠償
徐建剛（中國政法大學民商經濟法學院博士研究生）
摘要 “差額假說”是判斷財產損害是否存在的重要標準，但不能將差額等同于損害。損害之本質在于狀態惡化，若該狀態客觀上具有財產價值，即使不存在差額，也應肯定存在財產損害。使用可能性本身具有財產價值，標的物不能使用致使權利人遭受不利之狀態，權利人得主張使用可能性喪失的損害賠償，而不能僅以是否采取替代措施作為賠償與否的標準。在認定其賠償范圍時，不能以維系使用可能性所需費用作為依據，而應結合商業化思想，以實際發生或假定發生的替代措施費用為參照。在標的物之使用具有經營用途時，使用可能性的賠償應按照所失利益賠償規則認定。
關鍵詞 使用可能性 差額假說 客觀損害 商業化理論
14論規制自殺關聯行為刑法的完善
劉仁文（中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師）
摘要 按照各國刑事立法和司法實務處理一般殺人行為與自殺關聯行為的關系，可以將規制殺人行為的立法模式分為分置模式與并合模式兩種。其中，分置模式往往為自殺關聯行為規定了獨立的罪名或獨立的罪狀。我國刑事立法對自殺關聯行為沒有作出明確的規定，司法實務部門在辦案的過程中事實上適用的是并合模式，即無論故意導致他人死亡的行為方式為何，均以故意殺人罪論處。但是，并合模式存在與罪刑法定原則關系緊張、不利于維護罪刑相適應原則等缺陷。倡導規制自殺關聯行為刑事立法采用分置模式，既能夠克服并合模式存在的缺陷，又有利于形成故意殺人——受囑托殺人——教唆、幫助自殺的殺人行為類型群，同時還能更好地實現刑罰一般預防的目的。
關鍵詞 故意殺人 受囑托殺人 教唆自殺 幫助自殺 立法模式
15正當性危機的解除？
——歐盟投資爭端解決機制改革再議
王少棠（北京大學法學院博士研究生）
摘要 投資爭端解決機制經千錘百煉方形成以投資仲裁為主的投資者—東道國爭端解決機制。然而在投資者—東道國爭端解決機制之下，出現仲裁裁決不一致、忽略東道國公共利益的現象，引發了投資者—東道國爭端解決機制的正當性危機。從國家遵從理論、比較公法方法兩個角度來看，制度的明確性和一致性不足、功能價值基礎錯位是投資者—東道國爭端解決機制出現正當性危機的兩個原因。歐盟試圖通過對投資者—東道國爭端解決機制進行顛覆式改革，以常設投資法庭取代投資仲裁來應對危機。歐盟的改革舉措以加強規則文本的確定性、規則解釋和法律適用的一致性、強化國家規制權、增強常設投資法庭的公正性和獨立性等方式追求投資爭端解決結果的一致，將投資爭端解決公法化。歐盟的改革措施追求一致性和明確性，嵌入適當的價值基礎，雖然一定程度上能化解仲裁裁決不一致和東道國利益保護缺位的問題，重塑投資者和國家的信任，但仍具有正當性實現的隱患存在，這有待于歐盟在實踐中做出進一步的回應。
關鍵詞 投資爭端解決機制 正當性危機 國家遵從理論 比較公法
16我國承認與執行外國法院判決制度的構建路徑
——兼論我國認定互惠關系態度的轉變
徐偉功（中南財經政法大學法學院教授、博士生導師）
摘要 外國法院判決的承認與執行是國際民事訴訟程序的最終歸宿。在當代法治中國建設以及“一帶一路”倡議的背景下，我國承認與執行外國法院判決制度的建設凸顯出重要的意義。外國法院判決承認與執行制度的構建路徑分為國際法制和國內法制兩個方面：國際法制的構建應該著重于雙邊司法協助條約的制定，引領可能共同區域的多邊國際條約的設計，積極參與全球性多邊國際條約的談判并提出中國方案，發出強有力的中國聲音；國內法制的構建路徑應該首先出臺完善的司法解釋，在事實互惠的基礎上，引入法律或推定互惠關系，建立起完善的互惠關系認定標準，搭建相關的信息平臺，在條件成熟時，再制定有關的國家立法。
關鍵詞 外國法院判決 承認與執行 互惠原則
17行政賠償中的“行使職權”概念
——以日本法為參照
杜儀方（復旦大學法學院副教授）
摘要 “行使職權”是決定行政賠償責任是否成立的關鍵概念。在大陸法系國家，國家的行政職權可分為公權力行政和私經濟行政兩類，公權力行政又可分為基于統治關系的行政和基于管理關系的行政。日本行政賠償制度中行使“公權力”的概念從最開始遵循立法本意的基于統治關系的行政，逐漸通過學理和判例的解釋擴張為包含具有事實上強制力及特別權力的公權力行政。近年來，隨著現代行政多元化的興起，這一概念又有進一步擴張至私經濟行政甚至非行政主體公益任務的執行行為之趨勢。借鑒日本判斷“公權力”概念的理論和實踐做法，有助于明確《中華人民共和國國家賠償法》中“行使職權”概念的適用范圍、概念定位和主體范疇。
關鍵詞 行政賠償 行使職權 公權力 國家賠償法