l 社會風險與刑法規制：“風險刑法”理論之反思
晚近以來,"風險社會"和"風險刑法"日益成為學者們談論的熱門話題,與其相關的研究成果也大量涌現。但是,對于什么是"風險社會"、什么是"風險刑法",特別是對于什么是"風險社會"和"風險刑法"中的"風險"以及"風險刑法"與傳統刑法究竟是什么關系、我國刑法在規制社會風險的過程中到底應該扮演什么角色等基本理論問題,大多數學者并沒有給出令人信服的答案。正是由于對上述基本理論問題缺乏統一的認識,因此,學者們在論述與"風險刑法"相關的問題時基本上都是自說自話,根本無法與他人進行有效的對話,也無法提出頗具新意的關于我國刑法制度改革的建設性意見。為了盡可能統一人們對上述問題的認識,同時也是為了豐富和完善我國的刑法學理論,以指導和解釋我國的立法與司法實踐,本刊編輯部特邀請我國部分刑法學專家就"社會風險與刑法規制:‘風險刑法’理論之反思"展開筆談。
刑法應對社會風險之有所為與有所不為 齊文遠
民生風險的刑法應對 夏 勇
“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察 陳興良
“風險刑法”的風險及其控制 劉明祥
“風險社會”的刑法立場 田宏杰
“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義 劉艷紅
“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮 蘇彩霞
l 信訪制度的屬性與功能檢討
雖然信訪并未明確規定于現行《中華人民共和國憲法》以及相關的法律之中,但信訪制度一直存在,并在現實生活中發揮著極為重要的作用。為了更好地保障信訪人的合法權益,維護信訪秩序,國務院于2005年1月修訂了《信訪條例》,隨后,各地也陸續出臺了有關信訪的地方性法規和規范性文件。然而,當前的信訪實務卻存在著許多誤區,信訪行為人、信訪接待和處理機關等主體對信訪制度的認識各異,進而在適用該制度時采取了多樣的行為方式。這在實踐中造成的直接后果之一就是信訪頻發,甚至形成"信訪洪峰",嚴重背離了《信訪條例》等法規頒布的初衷。如何更好地處理現實生活中出現的信訪事件,進而更好地發揮信訪制度保障信訪人的合法權益、維護信訪秩序的功能就成為法學界高度關注的問題。本組筆談的作者分別立足于法理學、憲法學和行政法學等學科領域,對信訪制度尤其是其屬性與功能進行了理論上的檢討,期望對我國當前的信訪理論研究和實務決策有所裨益。
作為“新興”權利的信訪權 任喜榮
針對請愿權的國家義務 劉連泰
論信訪救濟的補充性 王 鍇、楊福忠
信訪制度功能的扭曲與理性回歸 孫大雄
法治熱點案件討論中的傳媒角色——以“藥家鑫案”為例 陳柏峰
摘要：“藥家鑫案”之所以激起巨大的民憤,最初是因為藥家鑫殺人的情節極為惡劣,并且社會公眾看不到司法過程的審慎和公正,后來是因為傳媒對案件的不當討論進一步刺激了民憤。這些原因最終導致公共知識分子與社會民眾的群體極化,兩者在認識上的鴻溝未能經由討論而彌合,傳媒未能擔當起社會黏合劑的重任。在這樣的背景之下,司法審判的過程和結果可能會受到一些影響,因為面對激化的民憤,罪已至死的藥家鑫通過諸種"本土資源"而免死的空間幾乎不存在。由此可見,傳媒在法治熱點案件討論中到底應該扮演什么樣的角色值得反思。
鄉村地役權及其在當代中國的發展 耿 卓
摘要：《中華人民共和國物權法》首次規定了地役權,值得關注。而鄉村地役權與城市地役權是地役權的重要分類。從歷史演變看,鄉村地役權存在于鄉村田野,服務于農業耕作。從我國的社會實踐看,鄉土社會成員的人情取向與熟人社會特質對鄉村地役權制度的型塑產生了重要影響。就鄉村地役權的適用情況看,除受制于社會民眾對該制度缺乏認知外,其較少適用與本身的特質以及社會主義公有制、其他替代性制度、人民的權利意識淡漠等也不無關系。不過,隨著宅基地使用與土地承包經營效率的提高、農業的立體化開發和人民權利意識的勃興,對地役權的需求將會日趨強烈,鄉村地役權的發展將會呈現新的發展趨勢。這要求理論和立法對此作出積極回應。
法理念視野下的預算法修改理路 蔣悟真
摘要：預算法理念是預算法的內在規定性和思想靈魂,決定并指導著《中華人民共和國預算法》修改的整體思路。《中華人民共和國預算法》曲折的修改歷程折射出預算法理念在立法實踐中滲透的有限性。理念的模糊和觀念的陳舊是社會轉型期《中華人民共和國預算法》修改的掣肘,從而對預算民主的推進形成一種現實的梗阻。預算法理念可從多個向度予以描述和詮釋,民主憲政、社會本位、正當程序和可訴性構成了現代預算法理念的基本維度。立法機關應當在信守上述法理念的基礎上探求預算法的修改理路。
我國公司間相互持股的法律規制 左傳衛
摘要：公司間相互持股是公司股東法人化后的必然現象,既有使企業之間相互依存、相互滲透、相互制約在一定程度上結成"命運共同體"從而增強企業競爭力的功能,同時又潛存著資本虛漲、內幕交易、內部控制、拉抬股價、危及金融安全以及掏空公司資產等弊端。為此,有必要通過強制性信息披露制度、對相互持股的股權行使作出適當限制、明確相互持股公司的通知、公告義務以及對證券市場上上市公司間的相互持股作出特殊限制等措施將相互持股控制在一個適當的限度內,從而達到既發揮其功效又防止其弊端的制度構建之目的。
論專家證人制度的構建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角 邵 劭
摘要：當需要就訴訟中的專門性問題作出說明和進行判定時,現行的各種制度都不足以解決當事人和法官面臨的技術難題。為了在法庭上更好地利用專家的知識,可以采用一種既使用鑒定人也使用專家證人的混合程序,使鑒定人和專家證人各自在其獨有領域發揮作用,同時,對二者交叉的領域則由法官和當事人自由選擇適用。這種混合程序的運行需要構建完善的專家證人制度來支撐。
人道主義干涉:道德與政治“合法婚姻”的產兒?——以北約空襲利比亞為例的分析 徐崇利
摘要：人道主義干涉是一個關于道德、政治與法律問題的復雜過程。其中,政治是主因,道德是次因,法律是約束性力量。從該"一主一次"之原因——政治與道德——的復雜關系中,可以區分出有關人道主義干涉的各種情形。在這些情形中,法律雖然不是主變量,但作為一個干預變量,可以發揮限制、禁止、阻卻人道主義干涉的作用。
北約對利比亞采取軍事行動的合法性研究 朱文奇
摘要：2011年3月17日,聯合國安全理事會通過了針對利比亞的《第1973(2011)號決議》,授權聯合國會員國采取一切必要措施但排除一切形式的外國軍事占領以使利比亞平民免受武裝襲擊的威脅。然而,北大西洋公約組織部分成員國在隨后發起的針對利比亞的一系列軍事行動超出了《第1973(2011)號決議》的授權范圍,違反了國際法上的不干涉內政原則、禁止使用武力原則以及國際人道法的有關規定,屬于國際不法行為。
從強權入侵到多元善治——武力干涉領域國際法的現存框架與演進方向 何志鵬
摘要：對于武力干涉問題,國際法在當代的國際實踐中面臨著嚴峻的挑戰,這種挑戰蘊藏著變革的契機。聯合國安全理事會的做法以及國際社會主要國家的反應表明,《聯合國憲章》有關使用武力的規定雖然在名義上具有約束力,但實際上未被嚴格遵守,國際實踐正在向確立新的武力干涉的程序與實體規范演進。在這樣的背景下,必須警惕單邊干涉的合法化,避免霸權體制強權入侵模式的延續,堅持以人道主義、多邊主義為武力干涉的核心條件,形成多元善治的格局。就中國而言,應當充分利用作為聯合國安全理事會常任理事國的身份,防止武力干涉領域的國際法出現暴力化的傾向,引導和塑造武力干涉領域國際法的健康發展。
德國法院對專利等同原則的適用及其啟示 楊志敏
摘要：德國的判例表明,專利的等同保護范圍應該及于與權利要求記載的構成雖有差異但又實質相同的技術。德國法院在專利等同原則的適用上建立有積極的等同適用標準與消極的等同適用標準。其中,"發明技術思想的實質含義"要件、置換的"聯想容易性"要件和現有技術抗辯的理論與實踐對我國專利制度的完善有重要啟示意義。
美國印第安部落集體土地所有權制度述評及啟示 李鳳章
摘要：由于權利主體兼具歷史要素和行政管理要素,權利內容均受到限制,因此美國印第安部落集體土地所有權與我國集體土地所有權具有一定的相似性。美國印第安部落的集體土地所有權本質上是準主權,其土地財產權的建立經歷了從自由地產權到租賃土地使用權的轉變,土地使用權流轉和抵押的限制被逐步取消了。以此為參照,我國集體土地所有權如果不能轉讓就應該做實其主權或者自治權方面的內容,同時以使用權的形式重建土地財產權;如果在財產權和自治權兩方面都無法落實而繼續雙重懸空的話,那么應予取消,以實現國家對土地財產權的統一設定和自由流轉。而美國印第安部落土地監護政策的失敗,也警示我們反思我國集體土地使用權流轉中的法律父愛主義,保障財產權利行使的自由。
《塞韋索Ⅱ指令》的多維度解讀及啟示 方堃、朱達俊
摘要：《塞韋索Ⅱ指令》是歐盟應對環境風險的主要制度依據,對世界各國環境風險應對機制的建立具有重要影響。基于環境應急管理的視角,從法的制定、制度變遷、利益主體等多維度對《塞韋索Ⅱ指令》予以解讀,不僅可以發現該指令具有自己的立法特色、基本原則和適用范圍,而且可以發揮其內在的法律淵源、價值追求以及基于西方傳統分權制衡理念對各利益相關方的平衡。當前我國重大環境事故頻發,而我國的環境應急管理制度對此卻力不從心,故應參考《塞韋索Ⅱ指令》從科學界定名詞術語、突出預防并強化全程管理等八個方面予以完善。
中國古代廉政法制建設及其啟示 張晉藩
摘要：廉政法制建設是中華法制文明的重要組成部分,內容涉及懲貪立法、考課、監察以及俸祿制度等諸多方面。廉政建設首重制度保障,其次還要重視物質和精神上的保障。這既是中國歷朝統治者的普遍共識,也是中國歷史上出現過吏治清明盛世的重要原因。中國古代廉政法制建設給我們的啟示是,君主專制制度既是腐敗最主要的制度根源,也是廉政建設最大的制度障礙。在君主專制的時代,懲治腐敗立法的完善并不能持續有效地遏制官吏貪贓枉法的行為,吏治的清明只是一種短暫、偶然的現象,而吏治的腐敗則是長期、必然的現象。