《法商研究》2009年第2期目錄、摘要：
論我國社會轉型對法律治理的挑戰 葉傳星（3）
摘 要：當代中國的社會主義法治國家建設是在社會轉型的大背景下展開的。社會轉型與法治之間存在著復雜的互動關系。社會轉型期是社會矛盾的高發期,它對法律治理提出了更高的要求,對法律與社會控制提出了嚴峻挑戰。這需要從多個方面完善法律治理措施,才能應對社會轉型的挑戰。
服務型政府與行政法轉型
——基于“善治”理念的行政法 羅文燕（12）
摘 要：服務型政府無論是從理念還是從制度上都向行政法提出了挑戰。服務型政府之服務的內涵包括作為服務之核心的"生存照顧"、基于生存前提下的個人發展和借用私法的方式履行服務職能三個層次。我們可以通過對"依法行政"原則之重新解釋來為服務方式的多樣性提供合法性依據。全面建設服務型政府,行政法需要從給付行政、參與行政和透明行政等三個方面實現觀念和制度之轉型,以確保政府能夠在提供服務的過程中實現"善治"。
論人體生物醫學研究活動中的侵權責任 彭真明 劉學民（18）
摘 要：人體生物醫學研究活動中的侵權行為是一種特殊的侵權行為,這種侵權行為的主要形式包括告知義務履行瑕疵、研究方案瑕疵、招募受試者瑕疵和違反法定研究程序等。人體生物醫學研究活動中的侵權責任的歸責原則應為過錯推定原則。對于侵權責任中過錯的認定,應當采用"法定行為標準說"。對于侵權責任中因果關系的認定,應當采用"蓋然性因果關系說"。
再論人格與階級劃分的關系
——對人格為階級劃分工具觀點的反駁 張善斌（38）
摘 要：最近幾年,有學者認為羅馬法上的人格實質上是階級劃分和組織社會的工具,因此,在羅馬法上人格具有公法性質。事實上,階級劃分與人格分屬政治與法律兩個不同領域,是兩個不同層面的問題。階級等級劃分不是人格制度之結果,而是人格區分之前提。階級劃分與人格并不存在一一對應的關系。不同階級的人可能具有相同的人格,而相同階級的人人格卻可能迥異。人格是簡單商品經濟的反映,其功能是確定交易資格,調和身份等級與商品經濟需求之間的矛盾。
重提經濟審判庭的設立 邢會強（45）
摘 要：反壟斷訴訟的啟動,顯示出人民法院內部機構設置"大民事格局"的滯后。重提設立經濟審判庭不僅有充足的法律依據和學術支撐,而且還有可資借鑒的經驗和現實的需要。因此,在民事審判庭之外重設經濟審判庭,有利于經濟審判庭"知識"的形成。
論我國復合型憲法訴訟制度的構建 謝維雁（51）
摘 要：當下,學界存在著一種將憲法訴訟等同于違憲審查或者違憲審查組成部分的傾向,有學者進而提出通過憲法訴訟實現違憲審查的思路。這是行不通的。憲法訴訟可以和違憲審查分離開來由法院和違憲審查機關分別承擔,在涉及違憲審查的憲法訴訟案件中,法院最終需依據違憲審查機關的決定才能作出判決。建立復合型憲法訴訟制度是與我國現行政治體制相協調、可行的制度選擇。
對不確定的法律概念予以確定化之途徑
——以警察盤查權的啟動條件為例 余凌云（60）
摘 要：考察發現警察以"有違法犯罪嫌疑"——這樣一個不確定的法律概念——為由來行使對行人的盤查權時,會存在一定的誤差。基于比例原則、公眾的要求等理由,相對合理的誤差是可以接受的,但也會出現難以忍受的情況,因而需要對這一不確定的法律概念予以確定化。通過考察美國、英國和我國的實踐,可以看出對這一不確定的法律概念予以確定化的途徑主要有:通過立法或解釋技術來建立相對清晰的內涵結構,以便獲得相對的確定性;通過求助于案例解讀技術進一步推進確定性,將裁量誤差校正到可以接受的合理范圍之內;通過訴諸文化的和系統的集體作用來最終解決不確定性或裁量問題。
單位犯罪意志研究 石 磊（67）
摘 要：單位具有區別于其工作人員的獨立意志,但是單位的意志和行為又具有間接性。由于在單位犯罪中犯罪單位本身就應當具有犯罪的主觀心態,因此,我們不能將單位工作人員所有的罪過全部都直接轉嫁為單位的罪過,但是單位罪過的形成、實現又離不開單位的工作人員。單位犯罪意志的本質特征是整體性。單位犯罪意志的整體性,決定了單位犯罪意志的獨立性和雙重性。單位犯罪意志的形成有兩種形式:(1)經單位集體決定或者單位負責人員決定;(2)單位一般工作人員在職權范圍內為了單位的利益作出決定。單位犯罪意志的形成和實現過程,就是單位工作人員的意志上升為單位意志,與單位工作人員的人身相分離,又傳達、貫徹、演變為單位工作人員的意志,得到單位工作人員的認同、服從的過程。由于單位犯罪意志的形成形式不同,因此其實現機制也有所區別。
非物質文化遺產保護模式研究 曹新明（75）
摘 要：聯合國教科文組織締結的《保護非物質文化遺產公約》不僅對非物質文化遺產作了定義性規定,界定了其范圍,而且確立了保護非物質文化遺產之基本原則和標準。當下,對非物質文化遺產的保護主要有行政保護和法律保護兩種模式。兩種模式各有優劣。我國對非物質文化遺產的保護應采特別權利模式——設立無形文化標志權,以將非物質文化遺產保護與知識產權進行有機對接。
知識產權出資標的物研究 劉春霖（85）
摘 要：在以知識產權出資時,用做出資的是知識產權而非知識產品,但并非所有知識產權都能成為出資標的物。從理論角度考察,知識產權出資標的物的適格要件應當包括確定性、有益性、可轉讓性和貨幣估價的可能性四個方面。從實務的角度考察,專利權出資應當重點審視該專利權的權利類型,商標權出資則應注重篩選不能充當出資標的物的商標權范圍,著作權出資需要對權利內容、特征與客體分別審查。
民事訴訟專屬管轄制度研究 李 浩（94）
摘 要：民事訴訟中的專屬管轄制度主要是基于公益目的而設置的,為了保證它的專屬性,一些國家和地區的法律賦予了它排他效力、排除效力、限制效力、職權調查效力、上訴撤銷效力、拒絕承認效力。許多國家和地區均是根據本國或地區的需要來確定專屬管轄的范圍,但大多數國家或地區都把不動產物權案件、身份關系案件、與公司登記相關的案件、再審案件確定為專屬管轄的范圍。我國在將來對民事訴訟法進行全面修訂時,應當適當擴大專屬管轄案件的范圍,進一步強化專屬管轄的效力。
我國案例指導制度的實踐運作及其評析
——以《最高人民法院公報》中的知識產權案例為對象 袁秀挺（102）
摘 要：《最高人民法院公報》"案例"欄目歷年來共發布了90余件知識產權案例,這些案例按內容可分為5類:新類型案件、有重大影響的案件、正確適用法律的案件、疑難案件和創設司法規則的案件。數據表明,《最高人民法院公報》案例以正確適用法律為主要導向,同時注重案例的社會影響,但并未體現出著重解決疑難、復雜法律問題的特征。考察發現,《最高人民法院公報》中的案例在形式上逐漸規范化,但在準確、完整反映裁判內容、恰當歸納裁判摘要方面,還存在一定的不足。調查顯示,《最高人民法院公報》案例"事實上的拘束力"為多數法官所接受。因此,以《最高人民法院公報》公布"案例"的方式確立的案例指導制度在實踐中的運作是有效的。
法理話語的均衡實踐
——論“中國特色社會主義法律體系”的建構 廖 奕（110）
摘 要：法律體系概念本身就是一種均衡的話語結構,只有在廣義的均衡法律體系概念語境中,"中國特色社會主義法律體系"的話語結構才能得到最大限度的協調和統一。"中國特色"的民族主義法理應當取法現代性的公民國家建設,圍繞法律的歷史體系發揮其話語功能;"社會主義"的意識形態法理應當以社會主義法治理念的要求為準,抓住法律的價值體系做好文章;"法律體系"的建構主義法理應當效法德國"潘德克頓"法學原則,以法律的規范體系建構為核心基點。三者均衡的關鍵在于社會主義法治歷史經驗、價值理念及規范內容有機整合于法律體系的動態實踐之中。
個體之人與集體之人
——私法與社會法的人像區別之解析 趙紅梅（117）
摘 要：社會法為公法與私法以外之第三法域。私法對人的認知受個人(自由)主義政治哲學觀的影響,社會法對人的認知受集體(反自由)主義政治哲學觀的影響。關于人的認知前提假設,私法與社會法最本質的區別是:私法中的人是個體之人,存在形態為"獨"與"合";社會法中的人是集體之人,存在形態為"群"與"群之成員"。就私法與社會法兩者而言,每一個個體都具有多重身份:作為獨立自我的個體和與他人合作的個體以及作為集體成員的個體。私法與社會法的人像區別在法律對群體糾紛的處理模式及其態度上也有明顯體現。
論中國民法學的知識類型
——從研究立場與路徑入手 高 平（126）
摘 要：從研究立場上可以把當下中國民法學的知識類型分為民法政策學、民法技術學及民法文化學。不同的立場決定了民法研究者采取不同的論證進路。隨著中國大規模立法時代的結束,中國民法學的主導知識類型將會從民法政策學轉向民法技術學。民法文化學作為一種對純粹知識的追求,在中國的民法學研究中不會成為主要的知識類型。
美國次貸危機：法律誘因、立法解危及其對我國的啟示 孫天琦 張曉東（133）
摘 要：美國的次貸危機給全球經濟帶來了巨大的負面影響,從法律角度反思危機根源有助于我們還原這場"二戰結束以來最嚴重的危機"的真實面目。近年來,在金融自由化的浪潮下,美國金融法律監管不斷放松,放貸人無視消費者信貸權益保護規定,一些社區組織借《社區再投資法》"合法地敲詐"銀行等金融機構,抵押貸款中"零首付"致抵押轉移風險制度失效等都導致了此次次貸危機的爆發。目前,美國立法機構和行政當局正采取立法對策予以解危。我國應從中汲取教訓,加強金融法制建設,加快推進征信管理、證券信息披露、非吸收存款類放貸人監管、消費者信貸權益保護、自然人破產等有關金融法律制度的建設,依法防范金融風險。
美國金融危機的金融法根源
——以審慎規制和監管為中心 韓 龍（143）
摘 要：金融法是規制和監管之法,金融行業的特性決定了金融機構必須審慎經營,監管部門對金融機構的經營活動必須進行審慎規制和監管。信貸機構背離審慎經營原則從事非審慎的次級住房抵押貸款業務以及監管部門對次級住房抵押貸款業務的非審慎規制和監管是此次美國金融危機的起因,而監管部門對投資銀行和金融衍生產品的非審慎規制和監管則是美國金融危機加劇的重要原因。我國金融業在向前發展的過程中,應當汲取美國金融危機的教訓,堅持審慎規制和監管,確定功能監管的理念和模式,尤其是要加強對金融衍生品的審慎規制和監管。
金融監管模式的新發展及其啟示
——從規則到原則 劉 軼（152）
摘 要：傳統的以規則為基礎的監管模式缺乏應有的適應性和靈活性,難以應對日益復雜的金融創新活動和瞬息萬變的金融市場環境,其弱點在此次金融危機中暴露無遺。新興的以原則為基礎的監管模式強調以概括性的原則作為主要的監管依據,其既能夠確保監管的有效性,又能夠合理配置監管資源并培育監管對象的創新能力。以原則為基礎的監管模式實現了公共目標和商業價值的融合,代表了金融監管模式的發展方向。但實踐也表明,以原則為基礎的監管模式的有效實施要受諸多因素的制約。我國目前尚不具備全面推行以原則為基礎的監管模式的條件,但應積極借鑒其中蘊含的先進監管理念和監管經驗,適度調整監管思路和方法。