《法制與社會發展》2020年第4期
【法學時評】
人權事業發展的豐碑 張文顯
【法理中國研究】
“法理”：中國法學與法理學的理想圖景 付子堂 王勇
法理的發現及其類型———清末變法大潮中的法理言說研究之三 胡玉鴻
【民法典研究】
《民法典》制度革新的三個維度：世界、中國和時代 謝鴻飛
第三種體例：從《民法通則》到《民法典》總則編 朱慶育
《民法典》物權編的進步、局限與未來 彭誠信
《民法典》保理合同適用范圍的解釋論問題 方新軍
民法人格權規范的憲法意涵 張翔
民法典時代的婚姻家庭立法的突破與局限 李擁軍
論《民法典》中侵權責任規范的新發展 房紹坤 張玉東
【全面依法治國研究】
國家治理體系下社會信用體系建設的內在邏輯基調 孟融
從回應型到預防型的公共衛生立法 任穎
【司法文明研究】
當事人中心主義與法庭中心主義的調和：論我國辯護律師職業倫理 蔡元培
司法解釋性質文件的法源地位、規范效果與法治調控 聶友倫
【法學時評】
人權事業發展的豐碑
評論人：張文顯
【法理中國研究】
“法理”：中國法學與法理學的理想圖景
作者：付子堂，西南政法大學教授、博士生導師；王勇，西南政法大學法學理論專業博士研究生。付子堂提出本文的主題、主要觀點、結構布局，并修改全文；王勇執筆完成文章初稿，協助形成主要論點、結構布局，并校對全文。
內容摘要：作為法理學研究的中心主題，“法理”已獲得了法學研究者的共同關注。研究“法理”不僅能勾勒出中國法理學發展的理想圖景，甚至在一定程度上也可以回答“中國法學向何處去”的追問。將“法理”確認為法理學的研究對象不僅能促進法理學知識體系的重大更新，而且能為論爭不斷的法理學定分止爭，更能促進法理學與部門法學的良性互動，進一步引導法理學走向實踐。但是，將“法理”作為法理學的理想圖景還存在著許多問題和挑戰，法理學界需要在反思與批判的基礎上，進一步厘清“法理”的內涵與外延，探討將“法理”從概念上升為研究范式的可能性。因此，必須堅定“法理”自信，解除法理學的“身份焦慮”；尋求“法理”的本土資源，樹立“法理”中國觀；在尊重“法理”自身規律的前提下，重視“法理”的方法論塑造；確立“法理”與“法理學”的實踐立場，尋求“法理”發展的多種可能性。
關鍵詞：法理；法理學；法學；理想圖景
法理的發現及其類型
———清末變法大潮中的法理言說研究之三
作者：胡玉鴻，華東政法大學法律學院教授，南京師范大學中國法治現代化研究院特約研究員。
內容摘要：在法理的功能上，清末的學者們分別從建構法學體系、評價法律學說、解釋法律概念、探討立法功過、闡述制度理由、言說人權保障、證成行為正當、作為任職標準、討論審案得失、補充法律淵源十個方面，論說了法理的意義與作用。在結合法理與其他范疇而對制度、事實、行為進行分析方面，清末學界就法理標準與事實標準的分和合、法理評價與政治評價的同和異、法理與歷史現象的常和變、法理尺度與道德尺度的寬和嚴等進行了詳盡的分析，既突出了法理評價的作用，也指出了法理評價的不足。清末學者們的法理言說雖然由于先天的限制而存在種種不足，但仍然是值得我們尊重和挖掘的寶貴傳統法律文化。
關鍵詞：清末變法；法理的功能；法理與其他評價標準
【民法典研究】
《民法典》制度革新的三個維度：世界、中國和時代
作者：謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所、中國社會科學院法學研究所私法研究中心研究員、博士生導師。
內容摘要：既有的民法典都或多或少體現了世界性、民族性和時代性，這“三性”可以作為評判民法典質量的標準之一。在世界維度，我國《民法典》吸納了普適性的民法規則，強化了私權保障，拓展了私法自治，完善了交易規則，但規則供給和細密化程度尚不充分，私法自治的手段未盡多元。在中國維度，《民法典》回應了我國社會和經濟領域的法律需求，護持了固有文化觀念，提供了國家與社會溝通的緊密渠道，但對社會和文化變遷的制度回應尚欠周全。在時代維度，《民法典》彰顯了后工業社會的特色，回應了信息科技和生態破壞的挑戰，為特別法預留了法律空間，但《民法典》與特別法的畛域界分略有疏失。《民法典》為提升國家和社會的治理能力、建構國和民的融洽關系提供了必要的制度支持，其有效踐行尚需司法和學說協力。
關鍵詞：《民法典》；法典化；私法自治；私權保障
第三種體例：從《民法通則》到《民法典》總則編
作者：朱慶育，南京大學法學院教授。
內容摘要：本為“小民法典”的《民法通則》經由《民法總則》化身為《民法典》總則編，這一現象何以發生?其間蘊含著何種體例信息?通過比較觀察《民法通則》與《民法總則》的結構與內容，并結合立法史，可以發現，雖然我國《民法典》采用總分則編制，亦聲稱使用“提取公因式”的立法技術，但無論是其技術操作，還是其體系理念，均與潘德克頓體系大相徑庭，而是有著深刻的中國特色烙印。這一中國特色體現為，我國《民法典》系單行法的活頁式匯聚，總則編規范以民事權利的列舉為核心，此類規范并非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環，其意義在于串起分則各編，并劃定《民法典》的最大編數。
關鍵詞：《民法典》總則編；公因式；權利類型列舉；活頁本法典；活頁環總則
《民法典》物權編的進步、局限與未來
作者：彭誠信，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師。
內容摘要：《民法典》物權編新增了如居住權、添附制度，也改進了如建筑物業主權利的相關保護以及某些擔保制度。但物權編仍然沒有規定先占、取得時效等重要制度，對原《物權法》中存在不足的占有等制度也幾乎沒有任何修善，對新增的添附、貨物價款抵押的超級優先權等制度的規定尚顯簡陋，尤其是對土地經營權制度的規定仍需實踐檢驗。隨著數字時代的逐步到來，《民法典》物權編需要對關涉其中的數據等具體制度、數字思維與技術的融合等法律理念予以關注，并轉變相應的法律思維，以應對新興的法律問題。
關鍵詞：《民法典》物權編；添附；居住權；擔保物權；土地制度；物權理念
《民法典》保理合同適用范圍的解釋論問題
作者：方新軍，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師。
內容摘要：《民法典》第七百六十一條對保理合同的概念進行了界定。在未來的司法實踐中，關于該條的解釋將會決定保理合同的適用范圍。該條列舉了保理合同的四項服務內容，雖然在理論上符合其中任何一項內容即構成保理，但在解釋論上應該根據保理合同的性質進行限縮解釋，提供資金融通或提供應收賬款債務人付款擔保兩者必居其一，保理商不能在不提供上述服務時任意選擇應收賬款管理或催收作為唯一的合同內容。現有債權和將來債權均可以成為保理合同的客體，但是這些債權只能是企業在經營活動中因合同產生的金錢債權，包括票據債權。將來債權不一定存在基礎法律關系，只要在將來債權產生時能夠確定雙方約定的債權范圍即可。關于禁止讓與金錢債權的約定對保理商絕對無效，但不影響該約定在基礎法律關系中的效力。
關鍵詞：金錢債權；壞賬擔保；禁止讓與；將來債權
民法人格權規范的憲法意涵
作者：張翔，中國人民大學法學院教授。
內容摘要：憲法上的人權、人格尊嚴、社會主義原則，是民法人格權保護的價值基礎，也構成人格權條文解釋的背景規范。《中華人民共和國民法典》人格權編的眾多條文，蘊含著基本權利放棄、基本權利沖突、良心自由保護等憲法原理。民事法官在對人格權規范的解釋適用中，負有作合憲性考量的憲法義務，特別是應參酌“不賦予任何權利以通常優先地位”“實踐調和”“基本權利的最優化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本權利沖突的人格權案件中作出妥當權衡。此項教義學任務需要民法學與憲法學的良性互動。
關鍵詞：人格尊嚴；社會主義；基本權利放棄；基本權利沖突；合憲性解釋
民法典時代的婚姻家庭立法的突破與局限
作者：李擁軍，吉林大學法學院教授，博士生導師。
內容摘要：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的出臺標志著，我國當代的婚姻家庭立法在理念和技術上都提高到了一個新的層次。然而，《民法典》的出臺只能說明，婚姻家庭法在形式上回歸了民法體系，并不能說明，婚姻家庭法完全具有了私法的屬性。《民法典》的貢獻在于，其實現了婚姻家庭法從政治法到市民法的轉變。《民法典》婚姻家庭編對中國傳統家庭文化的繼承是有限的，其回應社會生活的能力仍有待加強。法典化時代的婚姻家庭法仍然需要通過不斷修正的方式來彌合其與社會之間的張力，仍然需要借助司法解釋和案例制度來彌補自身的局限，仍然需要借助習慣、倫理等社會規范來解決糾紛。當代婚姻家庭立法的步伐并不會因為法典化的到來而停止。
關鍵詞：《民法典》；婚姻家庭編；婚姻法；私法
論《民法典》中侵權責任規范的新發展
作者：房紹坤，吉林大學理論法學研究中心、法學院教授、博士生導師，吉林大學財產法研究中心主任；張玉東，煙臺大學法學院教授。本文的主題、基本立場、論證、修改由房紹坤提出和完成，收集整理文獻、撰寫全文初稿和文字校對由張玉東完成。
內容摘要：民法中的侵權責任規范集中體現在《中華人民共和國民法典》侵權責任編之中。侵權責任編繼受了《中華人民共和國侵權責任法》的主要內容，但在體系構造、制度設置、規則整合上都有新的發展。在體系構造上，體現了體系定位的雙重性和規范設置的合理性。在制度設置上，體現了諸多中國本土化特點，如不承擔責任和減輕責任情形的兩分化、懲罰性賠償制度的特定化、環境污染和生態破壞責任的復合性等。在規則整合上，對原有規則既有非實質性改變，也有實質性改變。
關鍵詞：《民法典》；侵權責任規范；體系構造；制度設置；規則整合
【全面依法治國研究】
國家治理體系下社會信用體系建設的內在邏輯基調
作者：孟融，吉林大學法學院講師，吉林大學社會學博士后流動站研究人員。
內容摘要：中國社會信用體系建設蘊含著“政治國家”這一內在邏輯基調。從國家治理體系的框架出發，中國社會信用體系建設在實踐背景、現實目的和發展動因方面展現出明顯的國家屬性，其是國家為回應社會變遷而不斷“制度化”的方式，這種“制度化”通過國家對社會信用體系的建構、設計和量化表現出來。在政治國家這一內在邏輯基調的支配下，社會信用體系建設以及由此而開展的信用規制實踐呈現出“有效性”與“正當性”失衡的理論困境，信用規制實踐中的“主體性”缺失。基于此，應從健全國家治理體系的角度出發進一步提升國家治理能力，強化社會信用體系建設的法治約束，促進有效性與正當性的平衡；還應通過公共領域的構建來培育公民德性，實現社會信用體系建設的主體性重塑。
關鍵詞：國家治理體系；社會信用體系；信用規制；法治；正當性
從回應型到預防型的公共衛生立法
作者：任穎，廣東外語外貿大學廣東法治研究院副教授。
內容摘要：公共衛生立法是構建強大的公共衛生體系的重要保障。隨著人類社會所面臨的公共衛生風險升級，回應型立法的“后果控制”特征與公共衛生風險防范的前瞻性要求不相適應；風險社會的公共衛生立法應當及時跟進新的疫情防控要求，對立法模式進行系統重塑和更新調整，實現從回應型到預防型的立法進展。在法律理論方面，這一進階以危險防衛理論到風險控制理論的轉變為基礎；在法律原則方面，需要確立新發傳染病防治“存疑從有”的原則；在實體法方面，推動公共衛生立法從“后果模式”向公共衛生風險源頭監管的轉變；在程序法設置方面，完善公共衛生預警、報告、風險評估的法定程序，從而為疫情防控提供法治保障。公共衛生立法從回應型向預防型模式的轉變，是疫情防控法制建設亟待完成的重要任務。
關鍵詞：公共衛生；回應型立法；預防型立法
【司法文明研究】
當事人中心主義與法庭中心主義的調和：論我國辯護律師職業倫理
作者：蔡元培，中國政法大學刑事司法學院講師。
內容摘要：辯護律師職業倫理既涉及法律人的道德形象，也涉及我國辯審關系的未來走向。自律師制度恢復以來，我國的辯護律師職業倫理經歷了一個較大的波折和轉變，盡管近年來辯護律師對當事人的忠誠義務得到強化，但與法庭的緊張關系卻在不斷加劇。在理論上，辯護律師職業倫理模式可以分為當事人中心主義和法庭中心主義兩種模式，兩種模式在辯護權來源、律師地位、辯護分工、利益沖突解決機制等方面有所不同，且各有優劣。為了平衡各種價值，美國、日本等越來越多的國家采用一種調和模式來調整辯護律師、當事人、法庭三者間的關系。對于我國《律師法》和律師執業規范所確立的律師三大責任，同樣不應有所取舍，而應通過更加精細的規則與技術予以統合。未來，需要從忠誠義務的雙重內涵、倫理沖突的考量原則、職業倫理的保障機制和懲戒機制等方面對辯護律師職業倫理予以矯正。
關鍵詞：辯護律師；職業倫理；當事人中心主義；法庭中心主義；調和
司法解釋性質文件的法源地位、規范效果與法治調控
作者：聶友倫，中國人民大學法學院博士研究生，美國加利福尼亞大學伯克利分校法學院訪問學者。
內容摘要：司法解釋性質文件與司法解釋在內容上的同質性導致各界對其認識存在混淆。隨著制度的發展完善，司法解釋性質文件逐漸從司法解釋中分離，其概念由制定主體、發布文號、備案程序等因素間接確定。只有具備制度性權威的規范才是正式法源，司法解釋性質文件因缺乏制度化基礎，僅可被作為具有一定事實性效力的非正式法源。按照事實性效力的不同，司法解釋性質文件可以被劃分為強、中、弱三類，其與司法解釋的規范效果沖突亦由此呈現出三種不同樣態。作為正式法源的司法解釋，層級較司法解釋性質文件更高，但某些司法解釋性質文件的規范效果卻被認為強于司法解釋，這造成了非正式法源對正式法源的侵蝕，引發了理論與實踐的重大矛盾。為此，可采類型化分流方案，將司法解釋性質文件歸屬于效力層次不同的制度化法源載體，從而初步實現法治調控的要求。
關鍵詞：司法解釋；司法解釋性質文件；法律淵源；制度化