《法制與社會發展》2020年第1期目錄摘要
本刊特稿
國家制度建設和國家治理現代化的五個核心命題 張文顯
法理中國研究
法理學實驗研究的興起與中國法理學觀念的更新 杜宴林
侵權法之法理與高空拋物規則 曹險峰
法學范疇研究
法律規則邏輯結構理論的變遷及反思 趙樹坤 張晗
司法文明研究
指導性案例主/被動援引規則之重構 黃澤敏
法治文化研究
中國傳統法本體研究 張中秋
論法定繼承順位的立法策略與實踐中的家文化堅守 李平
西方法哲學研究
價值如何進入法治：形式法治理論的失敗 金韜
部門法哲學研究
行政行為概念生成的價值爭論與路徑選擇 成協中
法學·法律方法研究
制定法中的目的解釋———以英美國家為中心 王云清
理論縱橫
中國《反家庭暴力法》誕生中的三重敘事 羅清
向法理開放的法教義學———“法理與法教義學”學術研討會暨“法理研究行動計劃”第十二次例會述評 譚婷 王沖
本刊特稿
國家制度建設和國家治理現代化的五個核心命題
作者：張文顯，吉林大學哲學社會科學資深教授，浙江大學國家制度研究院首席專家，中國法學會學術委員會主任。
內容摘要：黨的十九屆四中全會精神集中體現在“堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化”，“中國特色社會主義制度是人類制度文明史上的偉大創造”，“中國共產黨的領導是中國特色社會主義制度的最大優勢”，“突出堅持和完善支撐中國特色社會主義制度的根本制度、基本制度、重要制度”，“在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化”五個核心命題之中。本文試以習近平總書記提出的這五個核心命題為理路，對全會精神進行研究型理論闡釋。
關鍵詞：國家制度；法律制度；中國特色社會主義制度；國家治理體系和治理能力現代化
法理中國研究
法理學實驗研究的興起與中國法理學觀念的更新
作者：杜宴林，吉林大學理論法學研究中心教授、博士生導師。
內容摘要：用認知科學的實驗方法研究法律問題是近年來的學術亮點，值得學界關注。法理學實驗研究的出現可被歸因于三點原因：其一為對既往法學研究尤其是分析法學研究之局限的理性反思，其二為實驗哲學的智識支撐，其三為認知神經科學、人工智能和互聯網技術的推動。法理學實驗研究的出現必將為法理學研究帶來積極影響。一方面，法理學實驗研究為法理學的方法論提供了新思路，拓寬了法理學研究的論域，其是將科學哲學、法律科學和法律哲學這三門獨立的學科進行結合的一種嘗試。另一方面，法理學實驗研究有利于科學家型法學家的產生，其為進一步祛除法學精英主義取向、健全法學研究提供了有力的證據。當代中國法理學正致力于復興一種“對法理的共同關注”，法理學實驗研究無疑有利于更新中國法理學研究的觀念。當然，實驗法理學作為新事物，仍然存在一些問題需要盡力克服。
關鍵詞：法理學實驗研究；實驗哲學；實驗法理學；數據
侵權法之法理與高空拋物規則
作者：曹險峰，吉林大學法學院教授，吉林大學理論法學研究中心研究員，吉林大學司法數據應用研究中心研究員。
內容摘要：鑒于高空拋物案件頻發，《侵權責任法》第87條確定了以“加害人”負擔為原則的補償機制，但該規定缺乏法理基礎，不具有合理性。私法特有的構造決定了風險分配必須考慮加害人行動自由與受害人權益保護之間的利益均衡。現行高空拋物規則從受害人需要救濟這一片面立場出發，忽視了可歸責性。現行規則本身欠缺正義性，又易引發道德風險，損及法律的公信力及權威性。故在立法論層面，《侵權責任法》第87條應予廢除，受害人的損害應由社會法等其他救濟途徑解決。《民法典侵權責任編》（草案三次審議稿）的修改雖然在一定程度上有助于尋找真正侵權人，減少補償義務人補償總額，但也有亟需解決的制度聯動問題。在現實主義路徑之下，通過增加損害類型與程度方面的限制，以有利于減輕高空拋物規則的制度之惡，是較為現實的妥協選擇。
關鍵詞：高空拋物行為；高空拋物致損；風險分配；補償義務；安全保障義務
法學范疇研究
法律規則邏輯結構理論的變遷及反思
作者：趙樹坤，西南政法大學教授、博士生導師；張晗，西南政法大學博士研究生。趙樹坤提出本文主題、主要觀點、結構布局，并修改、校對全文；張晗執筆完成文章初稿，協助形成主要論點、結構布局，并搜集、核對全文文獻等。
內容摘要：自新中國成立以來，關于法律規則的邏輯結構理論，我國法理學界大致存在四種主張：三要素說、二要素說、新三要素說和新二要素說。這四種學說或是在實踐上無法被準確適用，或是在邏輯上無法自洽，抑或在理論上尚未回答根本性問題。事實上，對法律規則邏輯結構理論的證成必須從“道義”合法性、邏輯自洽與指導實踐三個維度出發。從這三個維度出發檢討這四種學說，可以發現，由二要素說所做的從“階級斗爭論”到“權利本位論”的工作尚未完成；由新三要素說所呈現的從“本體論”到“方法論”的努力仍需持續；而新二要素說所揭示的從“中國式回答”到“多元化視角”的進路亦無法回避中國自身的“元問題”。
關鍵詞：法律規則；結構；道義；實踐；邏輯
司法文明研究
指導性案例主/被動援引規則之重構
作者：黃澤敏，中南財經政法大學法學院講師。
內容摘要：法官援引指導性案例可分為主動援引和被動援引兩種類型，但由于《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》中的主/被動援引規則不附條件和后果，且主動援引規則和被動援引規則之間缺乏必要的限制和關聯，所以出現了援引規則被虛置的制度困境。為解除困境，需要對指導性案例的主/被動援引規則進行重構。通過對判例法制度中主/被動援引情況的考察可發現，在判例法制度下，鑒于先例的法律證據地位，以及先例與先例規則相互區分等多重因素的影響，律師負有先例調查的義務，而法官對先例的主動查詢、援引則一般持相對克制的態度。于是，比照判例法的制度邏輯和經驗，從當前中國法體系出發，首先確立指導性案例在我國的特殊法源定位，即作為說理依據的非正式法源，然后在考量所有可能的重構方案的基礎上，將主/被動援引規則最終修正為規則R1′+R2+RC3+RC3′模式。
關鍵詞：案例指導制度；主動援引；被動援引；判例法制度；法源定位
法治文化研究
中國傳統法本體研究
作者：張中秋，中國政法大學教授、博士生導師。
內容摘要：中國傳統法本體是指中國傳統法存在的根本、根據或者說理據。中國傳統法本體的內涵直接來說是情理/德禮/仁義，終極來說是天理/天道/自然和道德，這表明中國傳統法本體是一個動態的理據鏈。中國傳統法本體內涵的核心是動態的合理正義觀，動態的合理正義觀的原則是：等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動的有機統一，其背后是天、地、人、法一體的道德原理，亦即萬物有機的生命世界觀，所以，道德是貫通天、地、人、法的根本。研究中國傳統法本體的意義在于發現和揭示它對法的回答，中國傳統法本體對法的回答是：法是正義，即動態的合理正義；法因為是正義，所以法是法，法的現實形態是依義或合理或合道德，亦即具有正當性或正義的秩序和規范體系，表現為禮法；法成為法的途徑是道生法以及教化、行政與司法的并行。這個回答表明，中國傳統法是符合人類法哲學本體論標準的法，它既有自己的個性，又有人類法的共性。這意味著，中國傳統法雖然在西方法的沖擊下解體了，但它不是人類法的另類，而是人類法的正常組成部分，中國傳統法就像中國人一樣，它/他/她是中國特性和人類共性的統一。這不僅使我們看到了對中國傳統法本體進行探討的意義，更啟發我們對中國傳統法應保有真切的理解和信心。
關鍵詞：中國傳統法；法本體；內涵；結構；核心；原理；對法的回答
論法定繼承順位的立法策略與實踐中的家文化堅守
作者：李平，清華大學助理教授、博士生導師。
內容摘要：現行《中華人民共和國繼承法》的法定繼承規則本源自蘇俄民法，與民眾觀念和習慣明顯脫節。立法者長期默認這種脫節，造成國家法與日常觀念、實踐各行其是。法學家對此多有不滿，力主參照西方模式修法。中國歷史上曾有兩類立法策略，都引發了與當下形似而神異的脫節現象。帝制時代的立法者明知不可行而立法禁止分家，欲以立法勸善。民眾雖不按法而行，但認同其理。故看似脫節卻能上下一理貫通，穩定有序。民國時立法全盤西化，當權者期以新法矯正觀念以移風易俗。此策略收效甚微，民眾不予認同，仍按傳統行事。古今立法策略數變，不易者乃是國人對家文化，尤其對其內里蘊含的倫理價值始終堅守。緣此與西方法文化價值取向根本不洽，且占據道德上位，因而以西法強改國人觀念、習慣，實難成功。有鑒于此，應否以及以何種策略修法須當審慎。
關鍵詞：法定繼承；立法策略；分家；家；倫理
西方法哲學研究
價值如何進入法治：形式法治理論的失敗
作者：金韜，寧波大學法學院講師，寧波大學東海研究院、寧波市東海研究基地研究員。
內容摘要：形式法治理論的支持者認為，“合法性”是法治的最基本特質，對法治進行定義無需訴求于實質價值，特別是無需訴求于道德化的實質價值。形式法治理論告訴了我們法治的結構層次如何，卻忽略了法治是一個動態的主題。形式法治理論無法解釋法治的“實踐特征”與“治理特征”。形式法治理論是一個失敗的理論，它既不能理解法治是一種權威的道德理念，也不能理解法律的主張如何在實踐推理中成為一種權威性理由。實質法治理論面臨著實質價值分歧的難題。薄的實質法治理論既能夠包容價值分歧，又不會陷入懷疑主義或相對主義的泥沼。
關鍵詞：實質法治理論；形式法治理論；法律權威
部門法哲學研究
行政行為概念生成的價值爭論與路徑選擇
作者：成協中，中國政法大學法學院教授、博士生導師。
內容摘要：邁耶以司法裁判為范本，以法安定性為核心價值追求，創造了以個體化、明確化和規制性為主要特征的行政行為概念，并通過行政行為的司法化實現其法治國的理想。以狄驥為代表的法國先賢認為，德國行政行為概念的分散化、個體化、主觀主義特征難以適應現代公法的需要。在社會團結思想的引領下，法國學者以行政和司法之間的權力分立為背景，以客觀合法性為主要價值追求，逐漸清除了意思表示、行政法人資格、法律效果這三個構成要素中的主觀主義成分，塑造了統一、客觀的行政行為概念。德法兩國行政行為概念生成中的主觀主義與客觀主義價值爭論，揭示了行政法治實現的多元路徑。
關鍵詞：行政行為；意思表示；主觀主義；客觀主義
法學·法律方法研究
制定法中的目的解釋
———以英美國家為中心
作者：王云清，廈門大學法學院副教授
內容摘要：制定法中的目的解釋源于普通法上的“制定法的衡平”理念，經由現實主義法學的發展和法律過程學派的接續，得以成為主流解釋方法之一。目的解釋的證明理由包括忠實代理人模型、語言哲學的證立。就立法目的的推導技術而言，司法者可以參考內在淵源和外在淵源，從法律文本、立法背景、社會環境、抽象法倫理等多個層面上推究立法目的。然而，囿于司法制度能力不足、立法過程的復雜性和解釋結論的不確定性，目的解釋并非邏輯嚴密的司法技術。
關鍵詞：立法目的；除弊規則；法律過程學派
理論縱橫
中國《反家庭暴力法》誕生中的三重敘事
作者：羅清，浙江農林大學文法學院講師。
內容摘要：1995年召開的第四次世界婦女大會將反家庭暴力話語帶到了中國，這次大會開啟了中國反家庭暴力立法的歷史進程。基于多方面原因，反家庭暴力話語進入中國后形成了三種不同的立法敘事。民間組織的立法敘事強調家庭暴力的社會性別根源和反家庭暴力的國家責任。婦聯的立法敘事強調對受暴婦女權益的保護和對家庭穩定的維護。國家的立法敘事強調反家庭暴力對社會和諧穩定的重要意義。不同立法敘事之間的互動，充分體現在三類主體的立法過程和立法文本當中。然而，這三種敘事并非涇渭分明、一成不變，它們相互交疊綰合，在不同場合分別或同時出現，并最終演變為一個“復合性”的話語結構。這種“復合性”的話語結構有利于決策者維持社會轉型時期的相對穩定，有利于社會不同群體之間實現思想的交流與融合。
關鍵詞：反家庭暴力立法；民間組織；婦聯；國家；三重敘事
向法理開放的法教義學
———“法理與法教義學”學術研討會暨“法理研究行動計劃”第十二次例會述評
作者：譚婷, 浙江大學光華法學院博士研究生; 王沖, 浙江大學光華法學院博士研究生。