目錄
法學(xué)時(shí)評
法治改革再出發(fā)……張文顯
法理中國研究
國家政治的法理:以合法性概念為核心的分析……李炳爍
法理在指導(dǎo)性案例中的實(shí)踐運(yùn)用及其效果提升……孫光寧
全面依法治國研究
量化法治的權(quán)利向度——法治環(huán)境評估的構(gòu)建與應(yīng)用……李朝
法學(xué)范疇研究
主體性時(shí)代的權(quán)利理論——改革開放以來中國權(quán)利理論的邏輯演進(jìn)……黃濤
表達(dá)權(quán)的語義學(xué)闡釋:一個(gè)批判的視角……謝小瑤
司法文明研究
國家賠償?shù)闹贫冗壿嬇c本土構(gòu)造……蔣成旭
部門法哲學(xué)研究
民法典“現(xiàn)實(shí)憲法”功能的喪失與憲法實(shí)施法功能的展開……張力
科斯定理還是波斯納定理:
新興 交叉學(xué)科研究
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論的混亂與澄清……艾佳慧
社會(huì)性規(guī)制中約談工具的雙重角色……盧超
理論縱橫
民法典擔(dān)保權(quán)編的立法模式研究……馬俊駒 邵和平
論行政事前答復(fù)……熊樟林
良法善治,民尊國范——“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”學(xué)術(shù)研討會(huì)述評……鄭磊 宋華琳
法理中國研究
國家政治的法理：以合法性概念為核心的分析
內(nèi)容摘要：在法理成為法理學(xué)的中心主題和中國法學(xué)共同關(guān)注的新時(shí)代，法理在政治生活和公共生活中也發(fā)揮著極其特殊的作用。合法性是國家政治法理的核心議題。合法性范疇的法理意蘊(yùn)不僅基于一定的文化傳統(tǒng)和價(jià)值觀念，體現(xiàn)民眾對于政治體系正當(dāng)性的認(rèn)同；而且包含了在現(xiàn)代憲制結(jié)構(gòu)下，政治制度和政治行為法治化、規(guī)范化的實(shí)踐過程；以及民眾對于政治治理的實(shí)際效果、社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)程度、公民權(quán)利保障訴求的綜合認(rèn)知。政治發(fā)展中的合法性危機(jī)主要源自社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)治理與政治認(rèn)同的復(fù)合效應(yīng)，其法理重建須著眼于提升對政治制度的法理認(rèn)同，強(qiáng)化對政治過程的法治規(guī)范，建構(gòu)政治有效性的法理基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：國家政治；法理；合法性；合法律性；合法性危機(jī)
作者：李炳爍，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，江蘇大學(xué)法學(xué)院教授。
法理在指導(dǎo)性案例中的實(shí)踐運(yùn)用及其效果提升
內(nèi)容摘要：在司法領(lǐng)域，雖然在法理概念的準(zhǔn)確內(nèi)涵上尚未形成普遍共識，但是其外延范圍大致包括法律原則、政策和理論學(xué)說等內(nèi)容，能夠作為補(bǔ)充性法源和說理論證的重要理由。最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例中包含著非常豐富的法理實(shí)踐。法理在指導(dǎo)性案例中受到高度重視有著多種原因：定位于疑難案件的指導(dǎo)性案例需要法理作為輔助性法律淵源；法理能夠成為指導(dǎo)性案例的權(quán)威性論證理由；來源于本土司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例也能夠體現(xiàn)出“中國法理”的獨(dú)特之處。要進(jìn)一步提升指導(dǎo)性案例中法理的積極效果，最高人民法院應(yīng)當(dāng)大幅增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，并在裁判理由部分專門突顯法理的作用；地方法院應(yīng)當(dāng)在審判程序中突出指導(dǎo)性案例及其法理；法官個(gè)人應(yīng)當(dāng)在掌握法理的基礎(chǔ)上積極適用指導(dǎo)性案例。法理的實(shí)踐效果借助于指導(dǎo)性案例而得以彰顯，體現(xiàn)了司法改革在制度和理念上的進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；法理；法律原則；刑事政策；誠信原則；正當(dāng)程序
作者：孫光寧，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師。
全面依法治國研究
量化法治的權(quán)利向度——法治環(huán)境評估的構(gòu)建與應(yīng)用
內(nèi)容摘要：當(dāng)前，國內(nèi)量化法治多集中于法治實(shí)施評估，在樹立“典范”的同時(shí)，也受到規(guī)范法治路徑與方式的“束縛”。與法治實(shí)施評估相比，法治環(huán)境評估在評估目標(biāo)、內(nèi)容設(shè)置、指標(biāo)選用、方法技術(shù)上均有不同，側(cè)重于“權(quán)利實(shí)現(xiàn)”中法治資源的供給、分配及具體應(yīng)用。法治環(huán)境評估以權(quán)利為向度，可跳出公權(quán)力運(yùn)作的“評估黑箱”，提供法治需求側(cè)的真實(shí)訊息，激活公眾的有效參與，加強(qiáng)國際交流與合作。以往評估實(shí)踐忽略了法治環(huán)境評估的類型特征，存在忽視待評對象“專屬身份”、與法治實(shí)施評估“混同處理”、“數(shù)據(jù)孤島”以及評估質(zhì)量管理“半程而止”等問題。中國法治環(huán)境評估應(yīng)做到內(nèi)外部“同步優(yōu)化”，既要向內(nèi)完善權(quán)利測度的指標(biāo)建模、抽樣方案修定以及評估質(zhì)量管理，也要向外推動(dòng)多元數(shù)據(jù)之間的深度合作，銜接法治大數(shù)據(jù)的資訊入口，不斷拓寬評估的“成長空間”。
關(guān)鍵詞：量化法治；法治環(huán)境評估；權(quán)利指標(biāo)；“數(shù)據(jù)孤島”
作者：李朝，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。
法學(xué)范疇研究
主體性時(shí)代的權(quán)利理論
——改革開放以來中國權(quán)利理論的邏輯演進(jìn)
內(nèi)容摘要：自1980年代后期權(quán)利本位論出場算起，當(dāng)代中國權(quán)利理論已經(jīng)經(jīng)歷了30余年的發(fā)展，這一權(quán)利理論的發(fā)展有其內(nèi)在的邏輯進(jìn)程。權(quán)利理論的發(fā)展反映了時(shí)代精神的變遷。當(dāng)代中國權(quán)利理論誕生在1980年代張揚(yáng)個(gè)性的文化氛圍中，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的開放性發(fā)展中得到了社會(huì)物質(zhì)層面的支持。當(dāng)代中國權(quán)利理論的興起與主體性哲學(xué)的興起相伴隨，也隨著我們對于主體性的認(rèn)知而逐步深化。縱觀各個(gè)時(shí)期不同權(quán)利理論研究者的作品，可以看到，權(quán)利主體性在不同時(shí)期有不同的表達(dá)，權(quán)利從一個(gè)表達(dá)個(gè)體自由選擇的概念，逐步發(fā)展為一個(gè)依賴于共同體、依賴于他者的有著內(nèi)在結(jié)構(gòu)的概念。當(dāng)代中國權(quán)利理論正在走向一個(gè)共同體的權(quán)利時(shí)代。
關(guān)鍵詞：權(quán)利主體性；權(quán)利本位論；應(yīng)有權(quán)利；共同體
作者：黃濤，華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院副研究員。
表達(dá)權(quán)的語義學(xué)闡釋：一個(gè)批判的視角
內(nèi)容摘要：按照言語行為理論的在言行事觀點(diǎn)，當(dāng)構(gòu)成在言噤音時(shí)，即意味著表達(dá)權(quán)受到限制。通過對廣義噤音與狹義噤音、整體噤音與部分噤音、整體廣義/狹義噤音與部分廣義/狹義噤音的三重分析，可以發(fā)現(xiàn)，將在言噤音作為表達(dá)權(quán)的言語類型，會(huì)導(dǎo)致言者與聽者關(guān)系過于“緊密”，最終使表達(dá)權(quán)滑向消極自由或積極自由而呈現(xiàn)出一種繁冗理論。對此，表達(dá)權(quán)的極簡理論提供了解決方案，即通過“發(fā)意行為”和“發(fā)音通道”來解決此困難。然而，該理論過于強(qiáng)調(diào)程式化結(jié)構(gòu)，使言者的言論與聽者所在的共同體的情感、價(jià)值發(fā)生抵牾，同時(shí)也與人們的期待相去甚遠(yuǎn)。事實(shí)上，就目標(biāo)而言，表達(dá)權(quán)的極簡理論是為了達(dá)致一種至善生活，但極簡理論蘊(yùn)含的多元價(jià)值所產(chǎn)生的沖突無法借助價(jià)值共量的方法得以化解，而需訴諸德性公民內(nèi)在的道德與能力制約。
關(guān)鍵詞：表達(dá)權(quán)；在言行事；極簡理論；至善生活；德性公民
作者：謝小瑤，寧波大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。
司法文明研究
國家賠償?shù)闹贫冗壿嬇c本土構(gòu)造
內(nèi)容摘要：國家司法救助與國家賠償有著天然的制度親和性，但是，將兩者并立于本土化的“國家責(zé)任”概念之下，不但無助于司法救助制度的發(fā)展，而且固化了國家賠償制度的“政策實(shí)施”色彩，從而進(jìn)一步削弱了其“糾紛解決”功能。當(dāng)前，我國的《國家賠償法》存在實(shí)體上和程序上的兩大制度悖論，而實(shí)踐中的應(yīng)對策略則證明，國家賠償?shù)摹凹m紛解決”功能正在向正式制度之外逃逸。議價(jià)籌碼均衡與程序中立性作為“糾紛解決型程序”的兩大基本要素，在非正式場合中分別獲致。但在“維穩(wěn)”等因素的影響下，議價(jià)籌碼有時(shí)會(huì)走向另一種不均衡狀態(tài)，導(dǎo)致政府在面對惡意的賠償請求時(shí)陷入被動(dòng)，形成纏訴鬧訪的惡性循環(huán)。在構(gòu)建我國本土化的國家賠償乃至國家責(zé)任體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)正視實(shí)踐中客觀存在的案外協(xié)調(diào)現(xiàn)象，恢復(fù)國家賠償制度的“糾紛解決”功能。司法體制改革應(yīng)警惕“政策實(shí)施”與“科層化”的反滲透。
關(guān)鍵詞：國家賠償；制度邏輯；法律程序；理想類型
作者：蔣成旭，浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理研究員，浙江大學(xué)立法研究院兼職研究員。
部門法哲學(xué)研究
民法典“現(xiàn)實(shí)憲法”功能的喪失與憲法實(shí)施法功能的展開
內(nèi)容摘要：近代以來，民法典編纂在推動(dòng)民法由古典市民法向一般私法轉(zhuǎn)型的同時(shí)，逐步喪失了古典市民法的“現(xiàn)實(shí)憲法”功能。在已確立正式憲法為根本法的現(xiàn)代法律體系中，無論是對民法典整體的憲法功能拔高，還是對其中以人格權(quán)、法人、國家所有權(quán)等為代表的具體規(guī)范的憲法功能拔高，都可能異化為對正式憲法的功能發(fā)揮的干擾。這將進(jìn)一步松懈對民法適用所遭受的公權(quán)力干涉的憲法約束，疏失對公權(quán)力借助私法技術(shù)遁入私法、逃避公共義務(wù)的憲法規(guī)制，造成民法典本身規(guī)范功能的弱化。我國未來的民法典應(yīng)定位在憲法實(shí)施法的功能路徑上，通過對與民法典編纂相關(guān)的憲法規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)釋義，科學(xué)優(yōu)化民法典編纂與解釋適用的合憲性。
關(guān)鍵詞：民法典；憲法；“現(xiàn)實(shí)憲法”功能；憲法實(shí)施法功能
作者：張力，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)比較私法研究中心主任。
新興·交叉學(xué)科研究
科斯定理還是波斯納定理：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論的混亂與澄清
內(nèi)容摘要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展至今，中國法學(xué)界仍存在對科斯定理理解上的巨大差異以及由此衍生的學(xué)術(shù)爭議。一方面，學(xué)者們對科斯定理各執(zhí)一詞的理論根源在于波斯納對科斯定理的誤讀，而被中國法學(xué)界視為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的波斯納定理實(shí)際上僅僅是波斯納誤讀科斯定理后得出的一個(gè)有待商榷的理論。不管在立法還是在司法場域，“模擬市場、價(jià)高者得”的波斯納定理不僅不足以指導(dǎo)立法者和法官界權(quán)或重新界權(quán)，而且盲目應(yīng)用該理論更可能導(dǎo)致不公平和無效率的界權(quán)或重新界權(quán)。另一方面，如果在準(zhǔn)確理解科斯定理的基礎(chǔ)上應(yīng)用科斯定理，不管是治國者、政府、立法者還是司法者，都能在權(quán)衡不同界權(quán)方案機(jī)會(huì)成本和預(yù)期收益的基礎(chǔ)上選擇一個(gè)從長期、整體和事前角度看“利更大而弊更小”的界權(quán)方案。
關(guān)鍵詞：科斯定理；波斯納定理；模擬市場；法律界權(quán)
作者：艾佳慧，南京大學(xué)法學(xué)院副教授。
社會(huì)性規(guī)制中約談工具的雙重角色
內(nèi)容摘要：在中國監(jiān)管型國家的建構(gòu)過程中，約談作為一類新型政府規(guī)制工具，日益得到廣泛運(yùn)用，尤其在社會(huì)性規(guī)制領(lǐng)域，約談工具呈現(xiàn)出市場約談與科層約談并存的雙軌形態(tài)。就市場約談而言，約談工具在某種程度上體現(xiàn)出“回應(yīng)性規(guī)制”的政策特點(diǎn)，其在“執(zhí)法金字塔”底部與其他威懾性執(zhí)法手段相協(xié)同，并配合信用規(guī)制等組合裝置，被用以實(shí)現(xiàn)規(guī)制合規(guī)之監(jiān)管目標(biāo)。與市場約談模式相對應(yīng)，當(dāng)代中國社會(huì)性規(guī)制中的科層約談模式則發(fā)揮了監(jiān)管型國家的組織內(nèi)控功能，尤其在經(jīng)濟(jì)分權(quán)與行政發(fā)包背景下，中央或上級政府需要借助科層約談來調(diào)整下級政府的政策注意力，履行日常行政中往往無力重點(diǎn)關(guān)注的社會(huì)性規(guī)制義務(wù)。當(dāng)代中國社會(huì)性規(guī)制中約談工具的雙重架構(gòu)屬性及其內(nèi)嵌張力為反思監(jiān)管型國家的中國模式提供了全新的思考路徑。
關(guān)鍵詞：社會(huì)性規(guī)制；執(zhí)法金字塔；回應(yīng)性規(guī)制；行政約談；行政發(fā)包；科層約談
作者：盧超：中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。
理論縱橫
民法典擔(dān)保權(quán)編的立法模式研究
內(nèi)容摘要：法律界一般認(rèn)為，物的擔(dān)保屬于擔(dān)保物權(quán)，但學(xué)界仍有爭議。從物權(quán)基本構(gòu)造觀察，物的擔(dān)保并無支配性；從物權(quán)的客體、效力和救濟(jì)途徑分析，其與物權(quán)有諸多不適；將權(quán)利納入物權(quán)客體，更使物權(quán)理論難以自洽。現(xiàn)行擔(dān)保制度一分為二，增加了法律適用沖突。擔(dān)保實(shí)踐中“重物保，輕人保”的現(xiàn)象普遍，非典型擔(dān)保難以得到法律的肯認(rèn)，客觀上阻滯了我國信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。擔(dān)保權(quán)有獨(dú)立成編的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)要求，且域外擔(dān)保法改革確有先例，國際貿(mào)易不同法域的擔(dān)保規(guī)則也有融合趨勢。擔(dān)保權(quán)編與民法典各分編平行，符合法典編纂的形式邏輯。擔(dān)保權(quán)編按照財(cái)產(chǎn)利益類型加以構(gòu)造，有助于民法典財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的抽象構(gòu)建，更有利于激活社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的各類擔(dān)保交易。
關(guān)鍵詞：民法典；擔(dān)保權(quán)；統(tǒng)一；立法模式；財(cái)產(chǎn)權(quán)
作者：馬俊駒：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院特聘教授、博士生導(dǎo)師；邵和平：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
論行政事前答復(fù)
內(nèi)容摘要：在應(yīng)對“法律不確定性”尤其是“行政立法的不確定性”問題上，除了傳統(tǒng)的規(guī)范主義路徑之外，行政事前答復(fù)作為一種新型手段開始在部門行政法中被廣泛應(yīng)用，在比較法上還形成了鮮明的制度性布置，并逐漸為我國行政機(jī)關(guān)所青睞。通過細(xì)致的比較可以確定，行政事前答復(fù)不可被歸屬于傳統(tǒng)行政行為體系中的任何一種類型，而應(yīng)與比較法上的處理一致，被定位為一種新型具體行政行為。在效力內(nèi)容上，行政事前答復(fù)僅有約束行政兩造的拘束力，不可及于第三人，不可作為先例或判例引用。在我國，行政事前答復(fù)已經(jīng)籍由海關(guān)行政裁定和稅收事先裁定獲致初步嘗試，但兩者的制度化程度不一，海關(guān)行政裁定的立法體系已經(jīng)初具規(guī)模，但稅收事先裁定仍然有待獲得立法者的認(rèn)可。因此，在總論層面，行政事前答復(fù)還需要在將來的行政程序法中被加以規(guī)范。
關(guān)鍵詞：行政事前答復(fù)；行政承諾；行政裁定
作者：熊樟林：東南大學(xué)法學(xué)院副教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院特邀研究員。
良法善治，民尊國范
——“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”學(xué)術(shù)研討會(huì)述評
內(nèi)容摘要：正引言"法理"不僅僅是法理學(xué)研究中的中心主題,而且是"部門法學(xué)(法律學(xué))與法理學(xué)共同關(guān)注"的中心主題。圍繞"法理",法理學(xué)與部門法學(xué)之間形成一種互動(dòng)結(jié)構(gòu):"法理學(xué)應(yīng)當(dāng)以各個(gè)部門法和部門法學(xué)為基礎(chǔ),應(yīng)是對各個(gè)部門法的總體研究,對各個(gè)部門法學(xué)研究成果的高度概括。"(1)基于這樣的共識,"法理研究行動(dòng)計(jì)劃"自2017年12月啟動(dòng)以來,受到法學(xué)界持續(xù)升溫的廣泛關(guān)注和積極參與,不僅燃起了法理學(xué)界"以法理為中心"的科學(xué)熱情,而且觸發(fā)了……
作者：鄭磊，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授；宋華琳，南開大學(xué)法學(xué)院教授。