法學時評
苗炎 加強黨對法治中國建設的統一領導
全面依法治國研究
編者按:“全面依法治國”是黨的十九大報告確立的十四個“堅持”之一,是協調推進“四個全面”戰略布局的重要內容。因此,確立新時代全面依法治國的指導思想和基本方略、深刻把握新時代法治建設的目標和任務是法學研究的重大課題。本刊一貫高度重視中國特色社會主義法治體系和法治中國建設的研究,從2012年第2期開始,相繼設立了“中國特色社會主義法學理論體系研究”、“法治中國”、“依法治國研究”等欄目,作為發表相關研究成果的平臺。為準確解讀、貫徹和落實十九大所確立的新時代法治精神,本刊特把欄目名稱修改為“全面依法治國研究”,倡導、鼓勵學界展開相關研究工作,并為之提供發表、交流和溝通的平臺,以完成新時代法學研究的新任務,創造出富有中國特色的高水平法治文明。
我國民法典立法思想的選擇和堅守
——從《民法總則》制定中的立法思想沖突談起
作者:楊立新,天津大學法學院卓越教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師,中國法學會民法學研究會副會長。
摘 要:《民法總則》主導的立法思想是民法的人文主義思想,它引導了《民法總則》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相當的影響,使得我國《民法總則》存在一些不盡如人意之處。編纂民法典的工作正在進行中,在民法分則各編的編纂中,還存在一些應當改進之處。應當進一步總結《民法總則》編纂過程中的經驗教訓,對民法分則各編立法中可能出現的立法思想沖突進行預判。應當滿足保障人的尊嚴、地位和權利的需求,堅持以滿足市場經濟發展的需求為立法導向,自覺堅持民法的人文主義立法思想,在現在的立法基礎上,遵循科學立法、民主立法和依法立法的原則,把民法分則各編修改得更好,制定出一部符合二十一世紀時代精神的中國民法典。
關鍵詞:民法總則;立法思想;人文主義;沖突;借鑒
中國特色法學體系研究
新時代高素質法治人才法律職業倫理培養方案研究
作者:陳云良,中南大學法學院教授。
摘 要:新時代中國特色社會主義法治建設對法治人才培養提出了更高的德性要求。法律職業倫理教育是德法兼修高素質法治人才道德素質養成的主要方式。法律職業倫理教育應當成為新時代中國特色社會主義法學學科體系和教學體系建設的主要內容。法學院校應當根據新時代中國特色社會主義法治建設的要求,修訂培養方案,增加法律職業倫理教育的內容。開設專門的法律職業倫理必修課程,將法律職業倫理的培養貫穿于法科生培養的整個過程,實現法律職業倫理培養與法學專業教育的協調發展。關鍵詞:新時代;德法兼修;法律職業倫理;貫穿式教育
新時代法理學教材的轉型升級
——《法理學》(第五版)教材修訂紀實
作者:徐清,浙江大學光華法學院博士后。
摘 要:在中國法學界,作為法理學研究對象之共識性“法理”概念尚未凝練,法理學應為“法理之學”亦未形成理論自覺,“法理”在法理學知識體系、理論體系、話語體系中處于缺席或半缺席狀態。針對這種狀態,由張文顯教授主編、高等教育出版社編輯出版的《法理學》(第五版)守正創新,立足于中國特色社會主義新時代的歷史方位和時代背景,在習近平新時代中國特色社會主義法治思想的引領下,致力于以法理為中心主題實現從法學基礎理論到法理學的真正轉型,以泛在的法理激活法理學知識體系和話語風格的煥然升級,用轉型升級的高水平教材回應廣大師生的新呼喚,可以說,這是中國特色社會主義法理學的一次具有里程碑意義的飛躍。
關鍵詞:法理學教材;新時代;法理;法理學;法理泛在
法理中國研究
法諺與法理
作者:王奇才,上海師范大學哲學與法政學院副教授,吉林大學全面依法治國研究中心研究員。
摘 要:法諺是法律思想和法律智慧的重要載體。法諺研究涉及對規則之根據、法律之根基、生活之意義的思想追問和理論回答,體現了當下法理研究的理論旨趣。法諺具有概括性、傳播性、多樣性和文化性的特點。經由法諺,可以發現法理、傳播法理、闡釋法理和證成法理。法理型法諺可分為不同類型,即評說型、學說型和典范型。法諺的比喻修辭方式,是經由法諺而證成法理的重要途徑,體現了法理內在于法律而又超越法律的特性。
關鍵詞:法諺;法理;法律;比喻;內在性
司法文明研究
論性侵案件法官對被害人的訴訟關照義務
———以歐洲人權法院對Y訴斯洛文尼亞案的裁決為切入
作者:黃 琪,西南政法大學訴訟法學博士研究生。
摘 要:2015年歐洲人權法院對Y訴斯洛文尼亞案的裁決強調了法官在性侵案件中積極調查、迅速審判、保護被害人尊嚴的關照義務,并通過“整體平衡”和“權衡法則”的方法設定了關照義務行使的邊界,為衡平權益的沖突提供了全新的視角,體現了歐洲人權法院關照與權衡的基本立場。這一立場與歐洲傳統的“司法債務”觀念有關,亦反映了對性侵被害人保護的整體趨勢,對我國有較強的借鑒意義。實證研究表明,我國性侵案件的審理存在查明案件事實難度大、審理時間長、關照與權衡意識缺乏等問題,有必要從需求、關照與界限三個層面構建性侵案件的關照體系,權衡被告人權益,實現審判的整體公正。
關鍵詞:關照義務;司法債務;權衡;實證研究;整體公正
我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解
作者:向 燕,西南政法大學法學院、最高人民檢察院應用法學研究基地副教授。
摘 要:我國認罪認罰從寬制度的兩年試點期限即將屆滿,當前試點的司法實踐面臨著提高司法效率與遵守法治原則的兩難困境。只有深刻把握認罪認罰從寬制度“協商性司法”的本質,從協商性司法的共同邏輯出發進行制度構建,才能妥善解決二者的矛盾。比較協商性司法“效率型”與“規范型”這兩大基本模式,可以發現,我國認罪認罰從寬制度的構建應采取法規范型的協商程序,但借鑒的過程不可忽略協商性司法“利益共享”的核心要素。根據我國刑事訴訟的結構特征與新時期刑事訴訟面臨的新問題,我國應繼續推進輕罪案件“去羈押化”、“去層級化”與“擴大審前分流”三項改革,并在堅持法治原則底線的前提下構建有限度的控辯協商程序,以完善具有中國特色的認罪認罰從寬制度。
關鍵詞:認罪認罰;效率;法治原則;協商性司法
西方法哲學研究
什么是法教義學?
——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察
作者:雷 磊,中國政法大學法理學研究所教授。
摘 要:當下中國學界圍繞法教義學的爭論缺乏對法教義學歷史維度的考察,也未就“什么是法教義學”這一前提性問題達成明確共識。法教義學主要是從德國傳統中成長起來的,它在歷史法學時期成為獨立學科,并由概念法學和制定法實證主義孕育成熟。經過利益法學與自由法運動的沖擊,以評價法學為主導的法學理論對于法教義學觀念進行了持續的“現代轉型”,呈現出開放和包容的趨勢。盡管不同階段各個學說對法教義和法教義學的理解各有不同、評價褒貶不一,但卻可以從中提取出“最大公約數”:法教義是圍繞現行實在法展開的一般性權威命題或原理,與此相應的法教義學則具有雙重含義,即知識與方法的統一。作為知識的法教義學是圍繞一國現行實在法構造的“概念—命題”體系,而作為方法的法教義學是一種受一般權威拘束的思維形式(“教義法學”)。任何對于法教義學本身有意義的討論乃至批評,都必須、也只能回到這種觀念上來。
關鍵詞:法教義學;法教義;一般性權威命題;知識與方法;思維形式
部門法哲學研究
“存疑有利于被告人”的刑法解釋規則之提倡
作者:冀 洋,東南大學法學院講師。
摘 要:“存疑有利于被告人”在刑法方法論上備受冷遇,這源于刑法適用中的實質入罪思維即“處罰必要性”已成為決定解釋范圍之最高標準,“刑法存疑有利于被告人”則被視為解釋學發達的阻礙。但確立了罪刑法定原則的現代刑法之首要價值乃是“明文”限制司法權,在解釋存疑時,若要得出最終結論,必然不能基于價值中立,而是要由罪刑法定為“存疑有利于被告人”提供價值來源。對“刑法存疑有利于被告人”的輕視,導致目的解釋成為解釋方法之冠,類推解釋通過“可能的文義”被包裝為“被允許的擴大解釋”,而二者共享“目的性擴張”的入罪邏輯,彼此之間沒有明顯界限。正如“事實存疑時”不能采信“可能具有”的事實,“刑法存疑時”也不能采用“可能具有”的文義�！按嬉捎欣诒桓嫒恕币馕吨谭ò捕ㄐ越^對優于處罰合理性,這種嚴格解釋的態度永遠不會過時,它有助于根絕入罪類推風險,鮮明提升文義在解釋中的邊界意義,是對罪刑法定最忠實的堅守。
關鍵詞:存疑有利于被告人;解釋規則;罪刑法定;目的解釋;嚴格解釋
第三人撤銷之訴制度的“使命”探究
作者:張興美,吉林大學法學院助理研究員,吉林大學行政學院政治學博士后流動站研究人員,吉林大學司法數據應用研究中心研究人員。
摘 要:第三人撤銷之訴制度是以案外第三人程序保障為主線,兼顧糾紛一次性統一解決、實體權益救濟等多重目的與價值的平衡機制,其所追求的程序保障兼具慎重而正確裁判的程序保障與迅速而經濟裁判的程序保障雙重含義。在既判力絕對擴張與案外第三人權益保障制度體系不健全的中國語境下,通過蘊含多元內在價值的第三人撤銷之訴制度,為既判力擴張提供程序救濟以及構建我國案外第三人權益保障制度體系的閉合回路,是其具體制度使命的關鍵所在。
關鍵詞:第三人撤銷之訴;糾紛解決;程序保障;實體保障;既判力
法治文化研究
從禮法到政法
——傳統與現代中國法的結構與哲學及改造提升
作者:張中秋,中國政法大學法律史學研究院教授、博士生導師。
摘 要:用法文化的視野和法哲學的方法,能夠深入探討,從禮法到政法的傳承與變遷中,傳統與現代中國法的結構與哲學及其改造提升問題。傳統中國法的結構是禮法結構,其哲學是道德哲學,其背后的世界觀是道或者說是陰陽統一的世界觀;現代中國法的結構是政法結構,其哲學是功利哲學,其背后的世界觀是唯物論或者說是原子論的世界觀;但它們最終要回答和追求的是同樣的問題,即人是什么、人如何成為人、以及法對人成為人有什么價值。在未來中國法的結構與哲學的改造提升中,應弱化政法結構中政與法的意識形態性和功利性,注入基于普遍人性的人權和基于中國人性情和教養的禮,從而將其改造提升為新型的政法結構;其中最根本的是唯物世界觀,亦即物質的功利的世界觀、人生觀、價值觀和法律觀,與道的或者說陰陽統一的世界觀,亦即精神的道德的世界觀、人生觀、價值觀和法律觀的協調統一。從兩種世界觀的方法論和現今的立場出發,在未來中國法的發展中,上述兩者的協調統一,雖有其艱難性,但亦有其可能性。
關鍵詞:禮法;政法;哲學;未來
理論縱橫
論法律實施的一般特性與基本原則
——基于法理思維和實踐理性的分析
作者:王紅霞,中南大學法學院副教授。
摘 要:法律實施和法治建設均具有多維的意義與功能。改革開放以來,國內關于法律實施的研究經歷了三個階段和兩次浪潮。法律實施具有規則依賴性、對人依賴性、資源依賴性和易受干擾性等四項特征,這些特征使法律實施只能最大化趨近其應然效果、實然效果和道德效果統一的目標,并需努力克服實施不足、實施錯誤和實施異化。法律實施的基本原則應具有特殊性以及回應性,具體包括依法實施原則、全維實施原則、公平實施原則、誠信實施原則、效益實施原則以及謙抑實施原則六大原則。每項基本原則內又包含若干具體原則。這些基本原則及其中的具體原則構成了法律實施的法理群落。
關鍵詞:法律實施;一般特性;基本原則;依法實施;誠信實施
“一帶一路”跨境電子商務在線爭議解決機制研究
——以歐盟《消費者ODR條例》的啟示為中心
作者:鄭維煒,中國人民大學法學院副教授;高春杰,中國人民大學法學院碩士研究生,美國印第安納大學法學碩士(LLM)。文章的主題、框架以及分論點細化由鄭維煒完成,雙方共同執筆完成論文的撰寫和修訂。
摘 要:“一帶一路”跨境電子商務是中國與沿線國家經貿合作發展的重要內容。電子商務持續、健康、穩定的發展需要良好的法治環境。與此同時,電子商務的發展與規則供給不足之間的矛盾日益凸顯。中國與沿線國家之間尚未形成統一的ODR機制,且電子商務因其具有跨地域性、虛擬性等特點,使得消費者爭議的可訴性及可執行性面臨困境。歐盟《消費者ODR條例》豐富和發展了消費者爭議解決機制,并加強了對個人信息和數據的保護。這對中國與沿線國家之間構建一個共享共贏的ODR機制具有重要啟示:堅持消費者特別保護原則;搭建多語種ODR平臺,借助沿線國ADR機構解決爭議;注重經營者及消費者信息和數據保護。此外,推廣中國司法改革經驗,建立“一帶一路”在線爭議解決中心。
關鍵詞:“一帶一路”;跨境電子商務;ODR平臺;ODR機制;歐盟《消費者ODR條例》;ADR機構
美好生活的法理觀照
——“新時代社會主要矛盾深刻變化與法治現代化”高端智庫論壇述評
作者:郭 棟,浙江大學光華法學院博士研究生。
摘 要:通過在歷史脈絡中把握社會主要矛盾變化、社會主要矛盾命題的體系性以及社會主要矛盾的內部結構發現,我國社會主要矛盾的主要方面是人民的美好生活需要。通過對人民美好生活需要的概念分析,對美好生活的法律制度表達、美好生活的法治實踐呈現的研究和對美好生活的法哲學反思,我們認為,法律應該立基于人民共同的生活經驗,體察人民美好生活的需要。美好生活需要的法律實現機制是權利,良好的法律通過激活和調動權利的自主性、自覺性、自為性和自律性,助力于美好生活的實現。在法學視閾下,人民的美好生活需要具體體現為更高品質的法治需要。開啟法治現代化新征程是對人民美好生活需要的實踐回應。美好生活需要的法律實現依賴于回應型法的生成和發展。邁入回應型法后,目的推理便成為主導性的法律推理方式。目的推理催生法學思維的新模式——法理思維——出現。法理思維觸發了法學研究范式的轉換,作為權利本位范式的重要理論策應,法理中心范式成為撬動中國法理學轉型升級的阿基米德支點。
關鍵詞:社會主要矛盾;美好生活;權利本位;法理中心