1. 論法治中國建設背景下的中國國際法研究
肖永平 (武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)
摘要:信息化、大數據、全球化時代和中國國際地位的提升對中國國際法研究工作產生了深遠影響,法治中國建設更加需要國際法治,中國學者應盡快通過踐行問題導向、堅持中國立場、運用法理表達、注重實證分析來創新中國國際法理論與制度。
關鍵詞:法治中國; 國際法; 國際法研究; 實證分析
2. 論開放結構背景下的法官自由裁量
于永寧 (山東大學 法學院,山東 濟南 250100)
摘要:人們往往在經驗層面上將司法不公歸因于法官自由裁量,而法官能夠自由裁量被認為是立法不完善的必然結果。在哈特的法律推理理論中也能發現類似邏輯。該理論認為,法律作為規則體像語言一樣存在開放結構,開放結構限制了法律的適用范圍,這導致在特定案件中,法律必然出現空白地帶,因此只能依靠法官自由裁量。實際上,規則的開放結構與法官自由裁量屬于不同層次的問題,規則出現開放結構并不必然意味著法官自由裁量。就哈特的法律理論而言,自由裁量問題的實質在于承認規則的不確定性。哈特之后的法律實證主義即便將法律概念的范圍擴大,不再認為法律僅僅包括規則,依然無法證明法律的開放結構與法官自由裁量之間存在邏輯上的必然聯系。
關鍵詞:開放結構; 裁量命題; 承認規則
3. 合意型行政爭議解決機制芻議
施立棟 (蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)
摘要:轉型期社會的秩序需求,要求創新現有的行政爭議解決機制,尋求拓展糾紛解決的可能空間。而包括自行協商、調解等制度在內的合意型行政爭議解決機制,既契合于糾紛當事人的內在需求,又因應了現代行政法上的合作治理趨勢,是一種可行的制度選擇。合意型糾紛解決機制雖起源于民事糾紛解決領域之中,但它并非難以與行政爭議解決活動相兼容。從參與主體、合意形成程序、協議效力等方面展開制度設計,可以確保合意型行政爭議解決運行的合法性與實效性。合意型行政爭議解決機制與決定型行政爭議解決機制呈現出交織共生的關系,它們之間的相互競爭,有助于提升行政爭議解決的整體品質。
關鍵詞:行政爭議解決; 合意; 自行協商; 調解; 合作治理
4. 刑事案例指導運行實證研究
秦宗文;嚴正華 (南京大學 法學院,江蘇 南京210093;2.江蘇省檢察院,江蘇 南京 210024)
摘要:刑事司法過程的獨特性使案例指導在刑事司法領域的實施有別于民商、行政司法。實證研究表明,當前刑事案例指導實施情況與制度預期有較大落差。司法人員對一般參閱案例的旺盛需求說明我國并不缺乏推行一種案例適用機制的土壤。案例指導制度效果不彰的原因是多方面的,如指導性案例數量不足和過度簡約化、剛性實施可能性引發的悖論、內部人員選拔對高識別性信號信息的需求、自上而下實施機制的無力、案件決策的行政化、多重司法政策目標難以兼顧、外部約束相對有限等。當前司法改革提出了完善案例指導的要求,也為案例指導的發展提供了有利的宏觀條件,如果能有的放矢地解決實踐中暴露的問題,案例指導的前景還是樂觀的。
關鍵詞:案例指導; 案例指導制度; 刑事司法; 判例; 判例法
5. 知識產權“入典” 與民法典“財產權總則”
吳漢東 (中南財經政法大學 知識產權研究中心,湖北 武漢 430073)
摘要:關于知識產權制度與民法典的連接,在近現代民法典編纂活動中有著不同的制度安排,其“范式”選擇尚在探討之中。由于財產權類型的擴張和財產權體系的重構,有必要在民法典中設立“財產權總則”,其任務一是對包括知識產權、商事財產權在內的財產權制度作出統領性、整合性規定;二是使知識產權歸屬于民事權利體系,但避免在民法典中平行移植相關規定!柏敭a權總則”中的“知識產權一般規定”,主要涉及權利屬性、權利客體、權利本體、權利產生、權利效力等私權性規范。
關鍵詞:知識產權; 民法典; 財產權總則; 知識產權一般規定
6. 論民事生活與民法典
邱 本 (溫州大學 法政學院,浙江 溫州 325035)
摘要:民法是民事生活的百科全書。民事生活具有民眾性、民間性、民生性、民族性、民俗性、民主性、倫理性和自然性,民事生活不盡是市場生活、不同于政治生活、不等于社會生活。民事生活的特性決定著民法典的屬性,民法典是民事生活的典范。民法典要與民事生活齊頭并進,在堅持人本、平等和自由等核心要素的同時,積極反映時代精神和時代要求。
關鍵詞:民事生活; 民法; 民法典
7. 我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
湯文平 (暨南大學 法學院,廣東 廣州 510632)
摘要:民法法典化是一面旗幟,有利于激發壯志、整合資源,應立即提、天天提。并應在下定編纂民法典的決心之后充分認識到:法典編纂只是民法發展戰略的一部分,就算當即推出法典,民法發展仍任重道遠;而“箭搭弦上”的前法典階段,也是民法發展的戰略機遇期。應認清民法發展的戰略目標是:支持法律發現;以知識、理念、方法的創新,促進民族國家的統一、綜合國力的繼續提升;并力爭上游,追隨新絲路精神,沿“一帶一路”,以當代共同法的姿態扮演制度先鋒。為此應以民法發展為持久戰,推遲法律實證主義潮流的到來,繼續保持開放心態和革新精神,極力提升民法的滲透力、整合力、說明力及純度,營構民法“三重”體系,提振學說、判例的整體素養及其對現行法運行的影響力,導引法學實證主義的“民法河流”。直至法典隨活法之河流,如浪花般自然地泛起。
關鍵詞:民法典; 法學實證主義; 良法標準; 民法“三重”體系
8. 所有權的擬制屬性與社會功能——兼論“公的所有權”及其實現路徑
王家國 (杭州師范大學 法學院,浙江 杭州 311121)
摘要:物權法建立了一套邏輯嚴密的概念體系,尤其是以所有權為核心概念的邏輯體系,但事實上,所有權并非天衣無縫的邏輯起點,亦非堅不可摧的話語基石,而是人類理性下的擬制產物或制度事實,是特定歷史時期所有制關系的一種法律形式,它以法律的話語來承認或確立現實的經濟關系,并承載一定的社會功能。因此,我們必須從社會的經濟關系上,才能真正理解所有權及其社會功能。在社會主義的中國,以公有制為主體的憲法經濟原則下,應當肯定和確立“公的所有權”,它區別于私的所有權。因此,應當遵循目的原則與功能原則重新設計物權法的所有權制度,尊重中國現實的經濟關系與生產關系,確立公的所有權制度,以期正確引導經濟體制改革,而不能一味追求法人話語下的單一“私有化”。
關鍵詞:財產所有權; 公共財產; 公的所有權; 法律擬制; 社會功能
9. 中國語境下的請求權方法
陳年冰 (華南理工大學 法學院,廣東 廣州 510006)
摘要:民法思維方法是我國民法學研究從價值宣示到價值實現的重心轉變過程中一個不可忽略的問題。作為典型的民法思維方法,請求權方法結合了民法運用的諸多要素,是典型的“根據法律的思考”;我國民法為請求權方法的運用奠定了一定的基礎;中國民法制度的體系性和科學化,法學教育中思維能力的培養,法官在案件審理中的自覺運用,是請求權方法在我國得以充分展開的基本路徑,而這些,對于法治的意義十分重大。
關鍵詞:請求權方法; 請求權基礎; 請求權體系
10. 從考詞、考事看唐代官員的考課標準
霍存福 (沈陽師范大學 法學院,遼寧 沈陽 110034)
摘要:唐《考課令》規定對官員考課的內容及程序;唐律也有懲治考課時考、校不實的專門條款,但那只是制度。唐代考課的考詞,野史筆記中較多存留,正史也有記載。同時,反映唐代考課情況的考課實例,簡略提到官員的考課等級及事跡梗概,正史、野史都有一定程度的記載。此外,唐代官員個人及相關機構尤其是考功司,先后提出考課制度實施的許多建議和意見。將考詞與考事結合起來進行研究,有助于了解唐代《考課令》及唐律考課條文的實施情況,及官場的實際狀態。考詞、考事的重要性,在于它們是研究當時行政、執法狀況的第一手資料。
關鍵詞:唐代; 官員; 考課; 考詞; 考事
11. 公司治理的金融解釋——以金融法和金融學的科際整合為視角
李安安;馮 果 (武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)
摘要:傳統的金融法研究偏重于概念法學、注釋法學和解釋法學,傳統的金融學研究偏重于金融資產定價和金融市場均衡分析,兩者長期處于割裂狀態。但在新的時空背景下,二者需要從割裂走向聯姻,共同解決金融改革與發展中的結構性難題。對公司治理進行金融解釋,有助于打破金融法和金融學之間的學科壁壘,促進問題對象的系統關照,實現工具理性與價值理性的調和,矯正價值失衡、研究失范的金融法學科制度,助推金融法的自我反思與現代超越。
關鍵詞:公司治理; 金融解釋; 金融法; 金融學; 科際整合
12. 一國兩制下香港終審法院的角色與立場——以“吳嘉玲案”終審判決為中心的分析
夏引業 (清華大學 法學院,北京 100084)
摘要:全國人大及其常委會在基本法上享有巨大而廣泛的權力,而在香港的政制架構中,與行政分支和立法分支相比,終審法院地位相對獨立和優越,中央與特區的權力博弈有時就具體化為全國人大及其常委會與香港終審法院的權力博弈。在吳嘉玲案中,終審法院展現出對全國人大及其常委會的“全方位進攻性防守”,全國人大常委會在基本法上幾乎所有重要權力在該案判詞中都有提到,終審法院所要闡述的重心始終是基本法對這些權力的限制,甚至宣稱有權審查全國人大及其常委會的行為。為此,其所使用的武器有三:基本法、聯合聲明、人權。其中,基本法既是盾牌又是緊箍圈,居于核心的地位。盡管終審法院這種司法能動主義傾向使得其說理邏輯有時就像“抓著自己的頭發想離開地球”,該案判詞也存在些許說理性錯誤或可商榷之處,并且招致諸多批評,但是終審法院的目的已然達到,經此一役,終審法院基本奠定了其香港高度自治和人權維護者角色。
關鍵詞:吳嘉玲案; 香港終審法院; 違憲審查; 居留權; 基本法解釋
13. 論立法協商的概念、理論與類型
朱志昊 (華南理工大學 法學院,廣東 廣州 510006)
摘要:立法協商機制的發展促進了立法新常態的形成,其有助于提升立法質量、強化政協職能。在中國的語境下,立法協商主要是指人民政協在立法事務的過程中發揮參政議政職能的活動,其優勢在于既能夠保證立法過程吸納多方意見、謀取最大共識,也可以提高政治意見表達的合理性,并將意見共識有效地轉化為法律的價值目標,確保民主立法與科學立法的有機統一。應當從中國共產黨組織的立法(前)協商、有權立法機關組織的立法協商、人民政協組織的立法協商三個方面構建科學合理的立法協商機制,從而實現立法協商的規范化、制度化、程序化。
關鍵詞:立法協商; 立法新常態; 協商民主; 社會共識; 意見表達; 立法前協商
