【本期特稿】
1.供卡人掐卡、取款的行為性質(zhì) 張明楷
2.企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)的兩種模式 陳瑞華
3.審判階段推進涉案企業(yè)合規(guī)改革的法理與路徑 時延安
【專論與爭鳴】
4.學(xué)術(shù)爭鳴與中國法理學(xué)的發(fā)展 曾立城、雷磊
5.香港特區(qū)緊急權(quán)力法律規(guī)范困局與破局 章小杉、朱國斌
6.重塑破產(chǎn)程序中的待履行合同——以“限縮的功能主義”為視角 武詩敏
7.違反強制性規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成 張紅
8.論人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定中的構(gòu)成要件與利益權(quán)衡 朱曉峰
9.大金融監(jiān)管格局下證券交易配資的屬性統(tǒng)合與規(guī)制思路 繆因知
【熱點透視】
10.行政復(fù)議前置設(shè)定的法治實踐 葉必豐
11.行政復(fù)議與訴訟中的規(guī)章：定位區(qū)分、立法邏輯與適用展開 王學(xué)輝
12.新《行政復(fù)議法》中的變更決定及其完善 黃學(xué)賢
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
13.司法專門化視域下涉碳案件集中管轄研究 游勸榮
【涉外法治】
14.論涉外結(jié)婚條件條款的法律適用 潘德勇
【立法研究】
15.技藝和程序：刑法修正的檢視
——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人員犯罪條款的展開 羅翔
16.“婚姻締結(jié)”與“結(jié)婚登記”的二元化規(guī)制
——《民法典》第1049條的法教義學(xué)重構(gòu) 李鼎熙
【本期特稿】
1.供卡人掐卡、取款的行為性質(zhì)
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在供卡人將銀行卡提供給實際用卡人正常使用(用卡人不利用銀行卡實施違法犯罪行為)的情形下，供卡人以非法占有為目的，違反用卡人的意志掛失舊卡補辦新卡(掐卡)的行為，成立盜竊罪；即使沒有取款也成立盜竊罪的既遂，盜竊對象是“可以隨時取款或轉(zhuǎn)賬”這一財產(chǎn)性利益。在供卡人將銀行卡提供給用卡人用于電信詐騙(非共同犯罪)等場合，供卡人違反用卡人意志實施的掐卡行為，雖然符合財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，但由于提高了電信詐騙被害人挽回財產(chǎn)損失的可能性，存在違法性阻卻事由，不應(yīng)當(dāng)作為財產(chǎn)罪處理。供卡人掐卡后以非法占有為目的的取款行為構(gòu)成財產(chǎn)罪；該取款行為并非盜竊了電信詐騙犯的財產(chǎn)(不是所謂“黑吃黑”),而是侵害了銀行管理者對現(xiàn)金的占有與所有，因而應(yīng)根據(jù)取款行為的性質(zhì)分別認定為盜竊罪與詐騙罪。
關(guān)鍵詞：掐卡行為；取款行為；行為對象；侵占罪；盜竊罪；詐騙罪
2.企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)的兩種模式
作者：陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：目前，在企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)的理念和路徑選擇上，我國初步形成了管理導(dǎo)向型合規(guī)模式與風(fēng)險導(dǎo)向型合規(guī)模式。前者以企業(yè)遵從規(guī)則為目標，以合規(guī)義務(wù)梳理為基礎(chǔ)，根據(jù)企業(yè)業(yè)務(wù)范圍和行業(yè)特點來識別重點合規(guī)風(fēng)險領(lǐng)域，強調(diào)建設(shè)全方位、全環(huán)節(jié)和全流程的全面合規(guī)體系。后者則以風(fēng)險控制為目標，以系統(tǒng)性合規(guī)風(fēng)險識別和評估為基礎(chǔ)，以建設(shè)專項合規(guī)管理體系為手段，重視建設(shè)一種有效防范、監(jiān)控和應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的內(nèi)部控制體系。相比之下，管理導(dǎo)向型合規(guī)模式的適用，有助于企業(yè)基礎(chǔ)性合規(guī)管理平臺的建設(shè)，但存在合規(guī)體系建設(shè)分散化、碎片化和形式化的問題，難以達到有效防控重大違法違規(guī)風(fēng)險的效果。而風(fēng)險導(dǎo)向型合規(guī)模式的實施，則更有助于引入專門性合規(guī)管理要素，有針對性地識別企業(yè)系統(tǒng)性合規(guī)風(fēng)險，發(fā)現(xiàn)企業(yè)出現(xiàn)違法違規(guī)行為的內(nèi)生性結(jié)構(gòu)原因，進行有針對性的制度糾錯，并引入一種嵌入業(yè)務(wù)流程之中、有效消除制度隱患、避免違規(guī)事件發(fā)生的風(fēng)險控制體系。
關(guān)鍵詞：自主性合規(guī)；合規(guī)整改；管理導(dǎo)向型合規(guī)模式；風(fēng)險導(dǎo)向型合規(guī)模式
3.審判階段推進涉案企業(yè)合規(guī)改革的法理與路徑
作者：時延安（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在審判階段推動涉案合規(guī)改革，要始終堅持憲法及相關(guān)法律對審判權(quán)的基本規(guī)定，明晰審判權(quán)的基本權(quán)能，同時也要厘清企業(yè)的基本權(quán)利，由此限制司法機關(guān)對企業(yè)內(nèi)部治理干涉的范圍。在具體制度和機制設(shè)計上，應(yīng)綜合運用刑法和刑事訴訟法兩個部門法學(xué)的理論，協(xié)調(diào)好兩者的關(guān)系，不能有所偏廢。對行為已經(jīng)構(gòu)成單位犯罪的涉案企業(yè)，不能因為其進行合規(guī)整改而給予“出罪”的對待，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定只能作為酌定量刑情節(jié)對待。在程序設(shè)計上，法院應(yīng)充分運用其審判權(quán)的具體權(quán)能、執(zhí)行權(quán)以及司法建議權(quán)，充分發(fā)揮其權(quán)力效能，進而實現(xiàn)改革的預(yù)期目標。
關(guān)鍵詞：涉案企業(yè)合規(guī)；審判權(quán)；企業(yè)基本權(quán)利；量刑情節(jié)；政策目標
【專論與爭鳴】
4.學(xué)術(shù)爭鳴與中國法理學(xué)的發(fā)展
作者：曾立城、雷磊（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：學(xué)術(shù)爭鳴對中國法理學(xué)的發(fā)展具有特殊意義。相比于部門法學(xué)，法理學(xué)的話題相對分散，方法更加多元，立場分歧影響更大，由此帶來互動無效性和發(fā)展無序性的質(zhì)疑。通過對近二十年來中國法理學(xué)發(fā)生的十場學(xué)術(shù)爭鳴的考察可以發(fā)現(xiàn)，法理學(xué)討論的意義首先維系學(xué)科自身的存在價值，同時也具有聚焦核心議題、拓展法理學(xué)論域、提升方法論自覺、增進問題內(nèi)省和論證深入、建構(gòu)學(xué)理體系的價值。未來中國法理學(xué)的發(fā)展存在著研究論域上向部門法理學(xué)拓展，研究進路上向流派化演變，以及研究姿態(tài)上向參與者轉(zhuǎn)換的趨勢。
關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)爭鳴；中國法理學(xué)；學(xué)科發(fā)展；自我觀察
5.香港特區(qū)緊急權(quán)力法律規(guī)范困局與破局
作者：章小杉、朱國斌（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，香港城市大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：《香港基本法》《香港人權(quán)法案條例》《緊急情況規(guī)例條例》和《預(yù)防及控制疾病條例》共同構(gòu)成香港特區(qū)緊急權(quán)力法律體系。由于制定機關(guān)、制定時代和制定目的分殊，不同法律中的緊急條款存在脫節(jié)。這種脫節(jié)給各界理解香港特區(qū)緊急權(quán)帶來困難，也令特區(qū)政府在行使緊急權(quán)時充滿顧慮。破解香港特區(qū)緊急權(quán)的法律困局，需要對香港特區(qū)現(xiàn)行法律(包括成文法和判例法)作一致性解釋。在“禁蒙面法”案中，香港法院維持了《緊急情況規(guī)例條例》的合憲性，確認了法律可授權(quán)行政長官在緊急情況下制定限制基本權(quán)利的附屬立法。在“疫苗通行證”案中，香港法院審查了根據(jù)《預(yù)防及控制疾病條例》制定的附屬立法的合法性，明確了附屬緊急立法限制基本權(quán)利需滿足的條件。理解香港特區(qū)的緊急權(quán)力，關(guān)鍵在于劃分本地層面的緊急情況和國家層面的緊急情況，區(qū)分事實上的緊急情況和法律上的緊急狀態(tài)，明確行政主導(dǎo)制下的選擇方案，以及確定橫向和縱向的權(quán)力監(jiān)督機制。
關(guān)鍵詞：香港特區(qū)；緊急權(quán)力；基本權(quán)利；緊急情況；緊急狀態(tài)
6.重塑破產(chǎn)程序中的待履行合同
——以“限縮的功能主義”為視角
作者：武詩敏（新加坡國立大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心）
內(nèi)容提要：明確待履行合同的定義是有效解決破產(chǎn)程序中待履行合同處理問題的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。就待履行合同的界定問題，美國破產(chǎn)法學(xué)界形成了兩種主要標準，即實質(zhì)違約標準與功能主義路徑。實質(zhì)違約標準與我國合同法關(guān)于違約形態(tài)的相關(guān)規(guī)定相抵牾，將導(dǎo)致問題的爭議轉(zhuǎn)為何為實質(zhì)違約。我國理論界現(xiàn)有的通過區(qū)分給付義務(wù)與附隨義務(wù)的方式判斷合同義務(wù)是否已履行完畢的路徑與待履行合同選擇權(quán)這一制度的內(nèi)在價值并不相符，且合同法上的義務(wù)群問題本身在民法領(lǐng)域也面臨爭議。功能主義路徑有一定的合理性，但其固有的局限性不應(yīng)被忽視，且其內(nèi)在邏輯與我國合同法理論不兼容。正確理解待履行合同的內(nèi)涵，應(yīng)采取“限縮的功能主義”,關(guān)注合同項下債務(wù)人義務(wù)的履行情況，破產(chǎn)申請被受理時債務(wù)人一方尚未履行完畢其義務(wù)的合同即為待履行合同。功能主義可能導(dǎo)致的利益失衡后果則可通過“修正的拒絕履行模式”的適用有效避免。
關(guān)鍵詞：待履行合同；實質(zhì)違約；限縮的功能主義；拒絕履行
7.違反強制性規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成
作者：張紅（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：自治與強制協(xié)力塑造法治，民法為此建立溝通機制。我國《民法典》總則編、合同編和物權(quán)編中設(shè)置諸多轉(zhuǎn)介條款，但侵權(quán)責(zé)任編付之闕如，違反強制性規(guī)定影響侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的判斷機制亟待建立。著眼于強制性規(guī)定的自身特征與侵權(quán)責(zé)任的過錯、因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)，可以建構(gòu)其進入侵權(quán)法場域的法理路徑。強制性規(guī)定篩選需綜合有無具體行為義務(wù)、行為義務(wù)的風(fēng)險防范功能、保護范圍、法政策等判斷。強制性規(guī)定中的行為義務(wù)具有表達民事權(quán)益的功能，設(shè)定行為義務(wù)時需考慮強行之可能，被違反時可推定行為人對權(quán)益侵害具有過錯。強制性規(guī)定設(shè)定行為義務(wù)，會綜合考量相關(guān)行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的客觀概率與法律上的價值評價，與因果關(guān)系相當(dāng)性判斷的法理相通，當(dāng)受害人及其損害屬于強制性規(guī)定的保護范圍時，可推定因果關(guān)系成立。強制性規(guī)定實現(xiàn)了私人監(jiān)督與民事責(zé)任的強化，明確了行為自由的界限。裁判者不得混淆行政責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)，應(yīng)權(quán)衡行為自由、權(quán)益保護與強制秩序間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：強制性規(guī)定；侵權(quán)責(zé)任；過錯；因果關(guān)系；自治
8.論人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定中的構(gòu)成要件與利益權(quán)衡
作者：朱曉峰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典》通過第998條引入的利益權(quán)衡方法并未使人格權(quán)侵害民事責(zé)任認定規(guī)范體系完全擺脫構(gòu)成要件論的束縛而采動態(tài)體系論的立場，該條在區(qū)分物質(zhì)性人格權(quán)與非物質(zhì)性人格權(quán)、具體人格權(quán)與一般人格權(quán)以及非物質(zhì)性人格權(quán)內(nèi)部的具體人格權(quán)是否存在被法律預(yù)先概括規(guī)定的典型侵害行為類型的基礎(chǔ)上，對人格權(quán)侵害民事責(zé)任認定中的構(gòu)成要件與利益權(quán)衡二種法律效果評價方法作了區(qū)分處理：對于內(nèi)涵外延清晰確定且享有及行使具有自足性的物質(zhì)性人格權(quán)的侵害責(zé)任認定采嚴格的構(gòu)成要件論，僅在法律有特別規(guī)定等例外情形下允許法官在個案中依自由裁量權(quán)進行利益權(quán)衡以確定相應(yīng)民事責(zé)任；對于享有及行使具有較強社會性而時常處于利益沖突狀態(tài)的非物質(zhì)性人格權(quán)的侵害責(zé)任認定，則依據(jù)是否存在確定的事實構(gòu)成，尤其是是否存在法律預(yù)先概括規(guī)定的典型侵害行為而區(qū)分為主要通過構(gòu)成要件評價相應(yīng)行為之法律效果的領(lǐng)域和主要通過利益權(quán)衡方法評價相應(yīng)行為法律效果的領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)侵害；動態(tài)體系論；構(gòu)成要件；事實構(gòu)成；利益權(quán)衡
9.大金融監(jiān)管格局下證券交易配資的屬性統(tǒng)合與規(guī)制思路
作者：繆因知（南京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：各類形式的配資關(guān)系至今仍然在證券交易中出現(xiàn)。在現(xiàn)今形成的、強調(diào)跨領(lǐng)域性的大金融監(jiān)管格局下，對其法律屬性應(yīng)有一個統(tǒng)一性的認識，以更好地防范金融風(fēng)險。配資關(guān)系出現(xiàn)的主要目的在于通過人與人、人與物關(guān)系之重塑，基本消除借貸關(guān)系中的主要風(fēng)險。場內(nèi)外不同形式的配資關(guān)系具有商事構(gòu)造的同一性，應(yīng)當(dāng)被視為一種具有整體性權(quán)利義務(wù)的獨立合同關(guān)系，不同于擔(dān)保或信托關(guān)系。不同配資關(guān)系的核心制度設(shè)計均在于實現(xiàn)資金配出方對證券賬戶的控制權(quán)，包括日常監(jiān)測權(quán)和約定條件下接管賬戶的權(quán)利。證券公司融資業(yè)務(wù)通過成文法授權(quán)開設(shè)的專用證券賬戶，民間配資、金融機構(gòu)的結(jié)構(gòu)化信托/結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃通過配出方的賬戶提供，均實現(xiàn)了此功能。基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的傘形信托與仿傘形信托分倉模式并未改變賬戶提供關(guān)系的橫向本質(zhì)，只是通過賬戶的多層級縱向構(gòu)建加大了配資的規(guī)模。不同配資關(guān)系的商事構(gòu)造的同一性、司法實務(wù)意見對配資關(guān)系有效性的實質(zhì)趨同、對配資的比較法規(guī)制經(jīng)驗均有助于證成不同配資關(guān)系的私法屬性的同一性，在公法上也應(yīng)將它們統(tǒng)合納入統(tǒng)一監(jiān)管體系。
關(guān)鍵詞：場外配資；融資融券；結(jié)構(gòu)化信托；證券賬戶
【熱點透視】
10.行政復(fù)議前置設(shè)定的法治實踐
作者：葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：復(fù)議前置屬于行政訴訟制度，應(yīng)當(dāng)受行政訴訟法的約束。《行政訴訟法》規(guī)定了對復(fù)議前置的容許性、設(shè)定權(quán)及設(shè)定范圍，現(xiàn)受到了《行政復(fù)議法》的挑戰(zhàn)。我國至今設(shè)定復(fù)議前置的法律、行政法規(guī)總計74部/件，總體上遵循了《行政訴訟法》的規(guī)則。省級地方性法規(guī)普遍偏好設(shè)定復(fù)議前置，規(guī)章設(shè)定復(fù)議前置違反了法治原則。法律、行政法規(guī)曾設(shè)定65種行政行為爭議為復(fù)議前置，所采用的標準是“主管部門+行政行為類型”。現(xiàn)行《行政復(fù)議法》將復(fù)議前置的設(shè)定標準發(fā)展為“行政行為類型+屬性”,跳出了主管部門框架，但并不是對法律、行政法規(guī)設(shè)定復(fù)議前置的行政爭議類型化標準或限制。如果能繼續(xù)堅持《行政訴訟法》對復(fù)議前置設(shè)定的約束，復(fù)議前置的設(shè)定主體能繼續(xù)保持依法自律，對復(fù)議前置行政行為的設(shè)定能跳出主管部門框架，按“行政行為類型+屬性”設(shè)定復(fù)議前置并允許由法律排除或由法院作限制性解釋，則不必擔(dān)心法律、行政法規(guī)濫設(shè)復(fù)議前置，復(fù)議前置不會無限制擴張。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議復(fù)議前置；司法制度；行政訴訟法；行政行為
11.行政復(fù)議與訴訟中的規(guī)章：定位區(qū)分、立法邏輯與適用展開
作者：王學(xué)輝（西南政法大學(xué)地方法制中心）
內(nèi)容提要：《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》分別將規(guī)章定位為“審理依據(jù)”和“審理參照”,這種定位差異是由規(guī)章在我國規(guī)范體系中的“尷尬”位置所導(dǎo)致的。從立法邏輯來看，行政訴訟是司法權(quán)的行使，行政復(fù)議是行政權(quán)的行使，司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)、關(guān)系以及行政權(quán)的內(nèi)部關(guān)系，決定了這種區(qū)分的必要性，而立法的妥協(xié)性使得這種區(qū)分僅限于規(guī)章，不包括行政法規(guī)和規(guī)范性文件。然而，從法律適用的邏輯來看，在《立法法》關(guān)于法律規(guī)范位階規(guī)定的限制下，行政訴訟中“參照規(guī)章”和“依據(jù)行政法規(guī)”之間在“拒絕適用”上并沒有本質(zhì)區(qū)別，二者區(qū)分的實質(zhì)在于合法性假定程度和審查強度的不同。為了與行政訴訟中的法律適用規(guī)則相銜接，行政復(fù)議機關(guān)同樣需要根據(jù)法律規(guī)范位階進行法律適用。基于行政權(quán)的內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照《行政復(fù)議法》對于規(guī)范性文件的合法性處理機制對行政規(guī)章進行相應(yīng)處理。
關(guān)鍵詞：行政規(guī)章；參照適用；審理依據(jù)；行政復(fù)議；法律適用
12.新《行政復(fù)議法》中的變更決定及其完善
作者：黃學(xué)賢（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院、蘇州大學(xué)江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：變更決定是行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政爭議的最主要形式。新《行政復(fù)議法》規(guī)定了“內(nèi)容不適當(dāng)糾錯型”“未正確適用依據(jù)糾錯型”“事實不清、證據(jù)不足糾錯型”三種行政復(fù)議變更決定情形，并完善了禁止不利變更規(guī)定。新《行政復(fù)議法》強化了行政復(fù)議變更決定體系，細化了行政復(fù)議變更決定的情形，并將變更決定置于復(fù)議決定的第一種類型，以便于更好地實現(xiàn)行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政爭議的主渠道功能。但是，新《行政復(fù)議法》對行政復(fù)議變更決定的規(guī)定仍然存在諸多問題，需要進一步完善，同時還需要建立、健全相關(guān)配套制度。
關(guān)鍵詞：新《行政復(fù)議法》；變更決定；化解行政爭議；主渠道
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
13.司法專門化視域下涉碳案件集中管轄研究
作者：游勸榮（湖北省高級人民法院）
內(nèi)容提要：集中管轄不同于專屬管轄或指定管轄，而是一定時期內(nèi)為了優(yōu)化司法資源配置、完善法律統(tǒng)一適用而對某些類型案件采取的靈活機動的管理規(guī)則。在司法實踐中，集中管轄既有制度優(yōu)勢，也有待優(yōu)化的問題。環(huán)境司法專門化的實質(zhì)就是集中管轄，而涉碳司法專門化則在一定程度上超越了環(huán)境司法專門化，具有高度的必要性與可行性。通過整合現(xiàn)有專門化環(huán)境資源審判機構(gòu)，推進審判隊伍專門化，探索實行涉碳案件刑事、民事、行政案件“三合一”集中管轄基礎(chǔ)上試行涉碳執(zhí)行案件統(tǒng)一集中管轄的“四合一”模式，最終由生態(tài)環(huán)境保護法院集中管轄涉碳案件，成為引領(lǐng)涉碳案件集中管轄制度優(yōu)化的中國方案。
關(guān)鍵詞：碳達峰碳中和；司法專門化；集中管轄
【涉外法治】
14.論涉外結(jié)婚條件條款的法律適用
作者：潘德勇（湖北經(jīng)濟學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條關(guān)于結(jié)婚條件的規(guī)定，既非婚姻締結(jié)的行政規(guī)范，也非婚姻的效力之沖突規(guī)范，而是關(guān)于婚姻有效性的沖突規(guī)范。第21條在我國的司法適用，可能產(chǎn)生將當(dāng)事人已在他國合法締結(jié)的婚姻認定無效之結(jié)果。考察各國立法實踐，通常做法是分別規(guī)定婚姻締結(jié)和婚姻有效性沖突規(guī)范。婚姻有效性規(guī)范以“有利于婚姻”為首要原則，采用婚姻締結(jié)地為主要連結(jié)點。
關(guān)鍵詞：結(jié)婚條件；婚姻效力；婚姻成立；有利于婚姻；法律適用
【立法研究】
15.技藝和程序：刑法修正的檢視
——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人員犯罪條款的展開
作者：羅翔（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：《刑法修正案(十二)》將“國有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員的規(guī)定適用于民營企業(yè)工作人員，需要根據(jù)平等原則進行必要的限縮解釋。對于民營企業(yè)的平等保護應(yīng)當(dāng)側(cè)重權(quán)利平等，而非單純的義務(wù)平等，國家工作人員和民營企業(yè)工作人員所實施的相關(guān)行為在法益侵害性和人身危險性上存在差異，不應(yīng)給予同等的刑法評價。《刑法修正案(十二)》新增關(guān)涉民營企業(yè)工作人員的犯罪條款是一種背信犯罪，但在刑法中不宜規(guī)定普通的背信罪，避免其成為口袋罪。如果一定要增加民營企業(yè)的背信犯罪，也應(yīng)該放置于侵犯財產(chǎn)罪中，將其嚴格限定為侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪。對于此類背信犯罪，如果得到股東事前承諾或事后追認，就可否定行為的犯罪性。新增的背信條款應(yīng)當(dāng)和公司法等前置法保持協(xié)調(diào)，避免刑法過度侵擾民商事領(lǐng)域。刑法修正是否還應(yīng)該沿用以往的修訂模式，應(yīng)當(dāng)慎重評估。
關(guān)鍵詞：刑法修正案；背信犯罪；平等原則
16.“婚姻締結(jié)”與“結(jié)婚登記”的二元化規(guī)制
——《民法典》第1049條的法教義學(xué)重構(gòu)
作者：李鼎熙（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容提要：目前民法學(xué)界通說將結(jié)婚登記單純解讀為締結(jié)婚姻的形式要件。《民法典》第1049條采用了“確立婚姻關(guān)系”的立法表達，學(xué)理上未清晰區(qū)分私法層面上的“婚姻締結(jié)”與公法層面上的“結(jié)婚登記”。從司法實務(wù)來看，此種一元結(jié)構(gòu)并不足以厘清婚姻締結(jié)與婚姻登記之間的規(guī)范關(guān)系，而我國所特有的“補辦登記”制度又加劇了理解上的混亂。規(guī)范上需要明確結(jié)婚登記作為行政確認的本質(zhì)，并將其目的限于對所締結(jié)婚姻關(guān)系的對外公示。而對婚姻內(nèi)部當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的判定則應(yīng)當(dāng)回歸私法，以當(dāng)事人意思為優(yōu)先考量因素。同時“補辦(結(jié)婚)登記”的實質(zhì)意義也需要在此二元結(jié)構(gòu)上予以進一步的細化。出于對個人權(quán)利與社會信賴的平衡，可以借鑒登記對抗主義的原理為該條的司法適用構(gòu)建基本的規(guī)范框架。
關(guān)鍵詞：婚姻締結(jié)；結(jié)婚登記；補辦結(jié)婚登記；同居關(guān)系；登記對抗主義