《法學評論》2023年第4期
發布日期：2023-10-23 來源：北大法律信息網
【本期特稿】
1.行政檢察客體之辯
徐漢明（1）
2.“憲法是國家的根本法”的規范內涵及其立法落實
程雪陽（17）
【專論與爭鳴】
3.論科學立法的科學哲學證成及其整合策略
宋方青、向浩源（29）
4.論公立高校校規中法律保留原則的適用
林家睿（46）
5.通過技術規訓司法：進步與挑戰
左衛民、潘鑫（57）
6.基于同一事實的糾紛合并審理規則重述
——以《民訴解釋》第221條為中心
趙志超（66）
7.非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系
劉鐵光（77）
8.法際整合視域下婚姻家庭的稅法保障
葉金育（89）
9.現貨交易期貨化的規制調適
張陽（106）
【熱點透視】
10.“基于風險”的個人信息保護？
趙鵬（123）
11.論數據產權登記
程嘯（137）
12.企業數據權益：控制、排他性與可轉讓性
姚佳（149）
【生態文明與環境法治】
13.我國自然保護地體系政策框架的規范審視
——基于“保護地范式”的分析
杜群（160）
【涉外法治】
14.論國際氣候變化法的體系化
陳貽健（172）
【實務評析】
15.民事欺詐與刑事詐騙的界分
——以《刑事審判參考》第1372號指導案例為中心
陳少青（186）
內容提要：圍繞行政檢察客體的理論爭鳴，理論界與實務界對是否賦予檢察機關“一般監督權”“參與一切行政訴訟”存廢、檢察機關對行政訴訟活動實施監督范圍與職權、建立檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為督促其糾正能否作為基本職能予以法律化展開爭論。新時代行政檢察客體制度化之結構體系表現在：對行政審判活動、生效行政判決裁定、行政判決裁定執行、非訴訟執行裁定、行政審判人員與行政執行人員違法行為、行政起訴、受理活動實施專門監督的制度化；對賦予專門提起行政公益訴訟職能和對違法行政行為實施專門監督由政治抉擇到立法選擇的制度化。行政檢察客體規范遵循之路徑選擇包括，“法律監督”權力譜系下行政檢察權能結構的制度邏輯表達；準確界分行政檢察客體與國家監察全覆蓋監督之客體；補強行政檢察創新發展之短板。關鍵詞：行政檢察；客體；法律監督；國家監察；行政法制統一內容提要：作為現代人民主權和民族國家理論的產物，“憲法是國家的根本法”不僅是指成文憲法在規范位階層面構成了國內法的最高規范，而且是指成文憲法的規范內容構成了國內法的根本規范。對于擁有成文憲法典的國家而言，憲法可以視為法律體系的“總則”。不過這一結論并不意味著所有的法律內容都必須來自憲法，因為憲法中邊界控制性規范為下位階部門法設定的是“不可逾矩型框架”，其并不需要后者從憲法規范中找到內容依據。憲法中內容設定性規范為下位階部門法設定的是“內容填充型框架”，確實需要通過立法具體化予以落實。相對于“法律草案合憲性說明”制度而言，“憲法依據條款”只是落實憲法內容設定性規范和“憲法是國家的根本法”的次優立法技術方案。就2023年新修改之后的《立法法》建立的“法律案合憲性雙說明”制度而言，如何確保法律草案既落實了憲法內容設定性規范，亦不違反憲法邊界控制性規范，是該制度實施的關鍵。關鍵詞：根本法；法秩序統一性；憲法依據條款；法律草案合憲性說明內容提要：立法的科學性仍然是立法學中一個富有爭議性的論題。為了重新省思“科學立法是否可能以及如何可能”的問題，本文從邏輯實證主義、社會歷史主義和社會建構主義三種代表性的科學哲學觀點入手，簡扼勾勒了三種觀點項下的科學立法證成，并在此基礎上引入批判實在論取向的本體論、認識論和方法論，繼而提出科學立法的結構—機制整合策略。這種整合策略的要旨可以概括為兩點：第一，提倡一種從外部的、科學哲學的視角，而非單純局限在內部的、法律人的視角；第二，在精確的自然科學意義上，建構一門有效的、解放性的立法科學是完全可欲的，為了實現這種可欲性，立法者/立法工作者應從社會機制出發并以尋找最具解釋力的社會機制為旨歸。關鍵詞：社會機制；科學立法；立法方法論；立法法理學；科際整合內容提要：針對公立高校校規是否應適用法律保留原則的問題，學界眾說紛紜，該問題對維護學生權利具有重要意義，而立足于憲法學視角能夠從根本上明晰法律保留原則適用的必要性與具體情形。在學生面前，公立高校應被視為公權力，公立高校與學生之間構成一組憲法關系，公立高校校規應當尊重學生的基本權利，滿足法律保留等原則的要求。而在國家面前，由于存在“人的基底”，公立高校又可以在滿足特定條件的情況下例外成為基本權利主體，從而與國家之間形成另一組憲法關系。基于公立高校的雙重身份，針對校規適用法律保留原則可能會導致立法限制公立高校的基本權利，從而需要對法律進行正當性論證。為了解決公立高校辦學自主權與法律保留原則之間的張力，應將辦學自主權劃分為三個層級，并據此調適法律保留原則在不同情形中的適用級別。關鍵詞：法律保留；辦學自主權；重要性理論；基本權利主體；高校校規內容提要：隨著司法信息化建設的逐漸推進，技術已經成為司法權運作的重要支撐部分，新技術開始帶來對司法的技術規訓。通過技術將法律規范的要求轉化為可執行的標準，司法人員的決策與行為都需要按照技術標準展開。技術規訓是一把“雙刃劍”，一方面，其可以監管司法過程、規制司法裁量以及促進司法透明化；另一方面，通過技術規訓司法具有諸多挑戰，技術規訓的應用不僅存在風險，包括不當限制司法裁量空間、造成司法異化甚至可能被司法人員規避或利用，而且技術規訓的發展仍面臨“瓶頸”。未來，應當秉持理性態度，不僅要適當通過技術規訓司法，而且應規避技術規訓司法的負面效應。既不必過度憂慮技術規訓的前景，又需要確立技術規訓的輔助地位，正確認識技術規訓的挑戰，制定更加細致的技術使用規范，并掌控技術研發的主動權。內容提要：基于同一事實的訴的合并既包括當事人在同一訴訟程序提出數訴的情形，也包括當事人先后提起訴訟的情形，《民訴解釋》第221條關注的應是后者。該項司法解釋對合并要件的規定不甚清晰，表現為實體要件模糊、程序要件虛置，其在實踐中已異化為合并審理的兜底規定。究其原因，是規范功能定位不明所致。重塑規范理性，應以協調前訴與后訴之間的關系作為規范的邏輯起點，以矛盾判決的防止作為規范的功能設定。在此基礎上對合并要件的內容作出合理闡釋以澄清其規范內涵，對前訴與后訴的矛盾情形進行類型歸納以確定其適用范圍。7.非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系作者：劉鐵光（蘇州大學王健法學院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心）內容提要：《著作權法》2020年修訂將作品類型由封閉式列舉調整為開放的例示模式，該調整使作品類型應否法定的理論與司法實踐分歧不再有立法上的依據。司法實踐必然面對非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系。鑒于作品類型化對提高受著作權保護之作品的識別效率與對權利內容配置所具有的意義，司法實踐面對訴請保護之作品，應該優先將其歸屬特定的例示類型作品。但為避免對非例示類型作品保護的國際不對等，不應擴大解釋例示類型作品的概念將非例示類型作品納入其中保護。在非例示類型作品符合“文學、藝術與科學領域”以及“智力成果”兩個條件的前提下，應該適用類比推理的裁判方法，選擇適用最為類似的例示類型作品之獨創性判斷以及思想與表達之間劃界的裁判方法，判斷該種非例示類型作品是否符合該兩個條件，并適用所選例示類型作品依法應享有的權利內容。關鍵詞：非例示類型作品；例示類型作品；類比推理；類推適用內容提要：21世紀以來，國人婚姻家庭觀念遭受沖擊，婚姻動蕩、生育低下，婚姻家庭的老齡化等成為重要國情。與之相應，注重家庭發展、保護婚姻家庭不但成為國策，而且為《憲法》和《民法典》所關注。只是憲法旨在價值引領，民商法偏好意思自治，注定兩者保障婚姻家庭的法際局限。稅法融財政功能和調節功能為一體，可補位憲法與民商法，擔當婚姻家庭的保障利器。然受制于“融貫契稅與個稅的二元保障結構”“不征稅、免稅與扣除三維保障工具”和“脫鉤婚姻家庭的課稅單位保障慣習”等稅制現況，稅法保障婚姻家庭的應然功能大為削弱。鑒于婚姻家庭的倫理特性、變遷困局和稅法調節機理，將婚姻家庭整體視為課稅特區，構造中性為原則、調控為例外的婚姻家庭稅法立場，健全婚姻家庭保障的稅種鏈條，科學選擇、組合配置稅法保障工具，賦予納稅人課稅單位的選擇權可謂是釋放稅法之于婚姻家庭應然保障功能的理想徑路。關鍵詞：法際整合；婚姻家庭；稅法保障；婚姻家庭稅法；課稅特區內容提要：現貨和期貨的界分一直是懸而未決的商法難題。隨著平臺科技的賦能，本土特色的大宗商品中遠期交易平臺不斷涌現，現貨買賣逐漸出現風險對沖的期貨化特征。為減少風險的衍生，監管部門以形式要件為綱草設了現貨和期貨的區辨標準，但內容嚴苛且欠周延，對要件的關聯也存在認知偏差，導致同案不同判現象頻發。域外逐步形成了實質主義的整體審查法，以交易目的為核心關注，然該法賦權要素過多且偏重結果倒推，認定成本較高。國際最新方案不再固守“非黑即白”的現貨和期貨之分，而將中間市場正名化，通過規制場所切入風險治理。我國當以回應型商法理念為遵循，從三維度進行規制改革：一是上溯前提，糾正形式主義的現貨和期貨區分方法，圍繞目的、合約、主體、機制、結果和場所六要素進行辨識；二是本體正名，制定《交易場所監督管理條例》，增進大宗商品中遠期交易平臺的合法性基礎；三是下延補充，強化交易平臺的合規治理和責任邊界。以此為基，回歸服務實體經濟的初衷，多層次商品交易市場（現貨即期→大宗中遠期→期貨）的構筑值得期待。關鍵詞：大宗商品；期貨交易；平臺合規；交易所；期貨和衍生品法內容提要：傳統上，個人信息保護倚重個體行使控制性權利。近年來，在針對這一保護方法的批評中，一種基于風險的保護方法被提出，并在立法層面得到了一定程度的體現。這種基于風險的保護方法的潛力在于，在宏觀層面，它有利于強調國家有義務為個體的自我發展創造結構性的環境，并適度關注一些集體層面的法益和損害；在微觀層面，它有利于指導抽象的法律原則根據具體場景中的風險水平而合比例地適用。然而，與傳統健康、環境等傳統風險規制領域不同，個人信息保護領域引入基于風險的方法也面臨風險預防缺乏焦點、風險評價無法客觀量化、風險的功利考量與權利的道德邊界需要協調等挑戰。內容提要：數據產權登記是一種新型的財產權登記，其具有證明數據權利歸屬和內容的功能，降低數據權利轉讓或數據交易成本的功能，以及保護數據權利與維護數據交易安全的功能。數據產權登記以實體法明確規定數據上的權利類型、內容、效力等為前提，故此其不具有確認數據產權的功能。數據產權登記的標的物是數據，而非數據資源或數據產品。至于數據產權登記能力需要由實體法作出相應的規定。數據產權登記簿應當采取人的編制主義，其上應當記載用以描述數據的相關信息，從而使被登記的數據被特定化或者可得特定化。為了保證數據上權利的穩定與促進數據交易，應當賦予數據產權登記以轉讓效力，即數據權利的產生、變更、轉讓和消滅以登記作為生效要件，未經登記的，不發生權利變動的效果。此外，在數據產權登記簿能夠與真實的數據權利狀況相一致的情形下，還可以賦予數據產權登記簿以推定效力和公信效力。作者：姚佳（中國社會科學院大學、中國社會科學院法學研究所）內容提要：基于數據主體對自身數據的觀念控制，立法設定了一系列權利，企業作為自身數據的生成主體，理應基于控制而享有相應數據權益。數據控制與數據持有相比，前者更加體現為事實與規范的二重特征，而數據持有只有在個案的動態比較中才能形成相應法律評價。理解企業數據權益的排他性，應引入產權思維，系在產權比較之中，判定更優的產權。排他性是劃定產權邊界的標尺，但其本身并非均質呈現，而是表現為一個排他的幅度或光譜，因此排他性的界定往往需由治理規則支撐，進而使數據權益轉讓和市場交易成為可能。企業數據權益的可轉讓性體現著數據的交換價值和效率，以數據的確權授權、技術加入等為基礎，并存在經營、許可使用、融資擔保、入股等多種可能。在“產權—激勵—經濟行為”的邏輯下，實定法和法政策應當進一步體現規則的合理性和有效性，以推動市場發展與技術創新。關鍵詞：企業數據；數據控制；排他性；可轉讓性；數據治理內容提要：一個合理的自然保護地體系是構建我國自然保護地法律體系和制定《自然保護地法》的前提。2019年我國提出了以國家公園為主體、自然保護區為基礎、各類自然公園為補充的自然保護地體系的政策框架，環境法對其規范性研究不足。從國際經驗總結的“保護地范式”規范要素體系可作為方法論指引，分析我國自然保護地體系政策框架的規范建構和內涵缺失。我國自然保護地體系政策框架需要法制進程的規范調適，明晰自然保護地分類中有關保護目標的“基礎性”和“優位性”的基本認識，補充保護地類別、納入風景名勝區，在功能分區模式轉變中設定禁限管控措施的空間約束標準等。關鍵詞：自然保護地體系；自然保護地分類；政策框架；保護地范式；規范調適內容提要：在政治博弈和體系化的平衡中發展，是國際氣候變化法演變的現實路徑。盡管國際氣候變化法因政治博弈的影響在規范形式上經常呈現出階段性妥協的特征，但長期而言，體系化才是其發展和完善遵循的內在邏輯。通過政府間氣候變化專門委員會的評估結論為氣候變化的規范調整提供科學基礎，借助人類共同關切事項將氣候變化議題納入規范體系，國際氣候變化法初步形成了包含目標、原則和規則等要素在內的體系化框架。為進一步促進國際氣候變化法的體系化，應通過目標體系的具體化、配套實施規則的完善以及氣候變化訴訟的功能補充，增強目標體系的剛性；對以公平原則為基礎的法律原則進行實質解釋，將公平原則下位的共同但有區別的責任原則視為責任分配原則，將各自能力原則視為責任履行原則，并通過國家自主貢獻的評審促進具有可比性公平標準的建立；平衡各類規則的配置，適度提升適應規則、確定性規則的比重，促進《公約》框架下內部規則與外部規則之間的銜接。國際氣候條約的締約方會議作為整體機制“自上而下”的推動與各締約方“自下而上”的國家實踐結合，將逐步推動國際氣候變化法體系化的進一步完善。關鍵詞：氣候變化；人類共同關切事項；共同但有區別的責任；各自能力；體系化內容提要：民事欺詐與刑事詐騙的界分主要存在兩種路徑：其一，以非法占有目的為核心，實質限定詐騙罪的成立范圍；其二，以民事救濟可能性為標準，確定民事調整的有效范圍。兩種路徑之間具有共通性，現有規定列舉的具有非法占有目的的情形均指向被害人因受騙而失去民事救濟可能性，民事救濟可能性是串聯與非法占有目的相關的各項要素的邏輯主線。對于非法占有目的應采取“階層式”判斷：首先，當行為人欠缺履行能力時，直接認定具有非法占有目的，構成刑事詐騙；其次，當行為人具有履行能力時，需要進一步判斷履行意愿，若欠缺履行意愿，則具有非法占有目的，構成刑事詐騙，若具有履行意愿，即便因意志以外的原因造成財產損失，也僅構成民事欺詐。關鍵詞：民事欺詐；刑事詐騙；非法占有目的；民事救濟可能性
責任編輯：李怡茹
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