《法學評論》2022年第5期要目
【習近平法治思想研究】
統籌推進疫情防控和經濟社會發展的中國司法模式探究
作者：游勸榮、姚莉（湖北省高級人民法院，中南財經政法大學）
內容提要：統籌推進疫情防控和經濟社會發展是習近平法治思想的重要組成部分，“雙統籌”價值位階體現在生命健康價值的優位性，基本底線體現在重大疫情防控的法治化，保障路徑體現在司法的現實回應性，制度優勢體現在疫情防控與經濟社會發展的統一性。在“雙統籌”背景下，司法面臨著諸多挑戰，主要體現在緊急狀態中出現多元化的新糾紛，雙統籌工作中存在各種各樣的價值沖突需要平衡，疫情防控中法官面臨履職難的問題，以及經濟恢復中司法保障能力存在較大缺口等。構建法院服務統籌推進疫情防控和經濟社會發展的中國模式，是以習近平“雙統籌”重要論述為思想引領，以“雙統籌”中的基本法理為理論支撐，對工作機制、審判經驗和訴訟規則的再次提煉。中國模式突出表現為以黨的領導為核心，通過司法理念的更新和法院職能的轉變推進應急司法體系的發展，實現內部程序機制和外部技術保障的一體構建和協同應變。
關鍵詞：習近平法治思想；疫情防控；經濟社會發展；司法模式
【本期特稿】
論上市公司對外擔保公告的體系定位
——以《民法典擔保制度解釋》第9條為中心
作者：房紹坤、寇楓陽（吉林大學理論法學研究中心/法學院、吉林大學法學院）
內容提要：《民法典擔保制度解釋》第9條以公告為中心，構造了上市公司對外擔保規則，但公告影響擔保合同效力的機理尚待闡釋。作為證券監管規則之公告，本與交易規則相分立，因應金融司法的政策之需，二者呈融合之勢。在上市公司內部關系中，對外擔保公告系公司決議的特別生效要件；在外部關系中，對外擔保公告系公司對外擔保代表權的外部授予方式。對外擔保公告影響擔保合同效力的機理隨之清晰：無公告、有決議時，擔保合同不生效，系因決議未生效，上市公司法定代表人無簽訂擔保合同之授權，相對人非為善意；有公告、無決議時，擔保合同對上市公司發生效力，系因公告采納了代表權外部授予之方式，由此構成表見代表。出于上市公司對外擔保的特殊性，事后公告不應認定為系對擔保合同之追認。
關鍵詞：上市公司；對外擔保；公告；決議行為；代表權；授權方式
金融法的未來：金融法內部結構之變動趨勢展望
作者：邢會強（中央財經大學法學院）
內容提要：我國現行的以銀行為主導的金融體制，以銀行法為核心的金融法體系，有其復雜的歷史背景。在不久的將來，隨著金融創新的加快，金融科技的進步，我國多層次資本市場的發展，以及《證券法》上“證券”概念的擴大，證券法會日益強大，并終將取代銀行法成為金融法的核心。隨著金融創新的進一步發展，證券法也將升級、進化為金融投資商品法�？傊�，金融法的未來，在近期是發展強大的證券法，在遠期是制定一部《金融投資商品法》。
關鍵詞：金融法；銀行法；證券法；金融投資商品法；市場主導型金融體系
【專論與爭鳴】
科研項目經費使用包干制改革的法治邏輯
作者：李石勇（華南理工大學法學院）
內容提要：科研項目經費使用包干制是一種契合科研規律與公共財政基本要求的經費管理方式，但關于包干制的內涵及其制度建構，尚未形成共識，存在內涵界定不清、包干方式不明等問題，嚴重侵蝕相關改革的實效。經費使用包干制改革應從中國科研項目經費管理的現實情境出發，在分析總結改革政策落地難的基礎上，理順并打通經費使用包干制改革的法治脈絡，并依據中央科技領域“放管服”改革的頂層設計，重塑經費使用包干制改革的法治范式，進而推動有助于改革政策落地的具體制度建構，最終實現經費使用“包干制”和“放管服”改革的有機融合。
關鍵詞：經費使用包干制；權利本位；法治邏輯；契約精神；在地治理
林權制度改革背景下伐木犯罪的調整思路
作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事處）
內容提要：伐木犯罪成為環境資源犯罪的主要類型，反映出森林資源保護與林木收益保障之間的緊張關系。在林權制度改革的背景下，基于前置法的修訂，有必要對伐木犯罪的規制思路作出調整。個人的林地用益物權和林木所有權派生于森林資源國家所有權，加之森林資源的公共屬性，對林木收益權加以限制是法理邏輯的必然，伐木犯罪的設置正當性就在于此。伐木犯罪的保護法益為森林資源，因災害受損的林木可以成為伐木犯罪的對象，但在刑事追究方面應作特別考量。界定具體行為方式，必須確保所涉行為與“伐”具有相當性，移栽行為可以納入其中。非法占有目的應當解釋為盜伐林木罪的主觀目的，但對竊取林木不應適用盜竊罪。對伐木犯罪的邊界劃定，應當考慮森林資源保護與林木收益保障之間的平衡。特別是，濫伐林木犯罪所涉林木不屬于犯罪所得，不應當追繳。
關鍵詞：林權；盜伐林木罪；濫伐林木罪；保護法益；法益平衡
受虐婦女綜合癥與殺夫案中正當防衛的認定
作者：彭文華（上海政法學院刑事司法學院）
內容提要：受虐婦女綜合癥是指生活在暴力虐待關系中的婦女所表現出的某些共同心理和行為反應，其主要理論依據是習得性無助理論和暴力循環理論。受虐婦女綜合癥理論重塑了正當防衛緊迫性的內涵，為非對抗性殺夫案中的正當防衛認定提供了理論依據，拓展了正當防衛制度的適用范疇。運用受虐婦女綜合癥理論需具備如下條件：適用主體與對象是受虐妻子與施暴丈夫；受虐者遭受施暴者持續性暴力虐待；受虐者難以脫離施暴者控制；存在緊迫性暴力威脅。非對抗性殺夫成立正當防衛需要受到嚴格的條件限制，對抗性殺夫能否成立正當防衛要區別而論。我國以往的司法解釋有關受虐者傷害家暴者之正當防衛認定規定存在不協調之處，最新司法解釋在很大程度上接納了受虐婦女綜合癥理論的合理內核。
關鍵詞：受虐婦女綜合癥；正當防衛；緊迫性；專家證詞
論強制型書證收集程序的競合與選擇
作者：曹建軍（中央財經大學法學院）
內容提要：我國證據收集制度存在四類程序競合，給當事人和法院對程序的選擇與協調造成困境。實務中賬簿憑證、鑒定材料、公文書證、核實材料等四類書證的職權命令模式更適宜替代為舉證釋明，法院依申請取證仍有獨特的范圍與優勢，證據保全應限縮要件和效力以避免排斥溫和的書證提出命令。依據程序與利益的差異性標準，程序競合的紓解方案除“優先型”、“吸收型”外，還應完善“界定型”,以明確書證提出命令的非職權性、非一般性、非直接強制性的制度邊界。
關鍵詞：程序競合；程序選擇；書證提出命令；職權取證；證據保全
傳統與現代：實質理性視閾下地方金融監管的適當性
作者：屈淑娟（甘肅政法大學民商經濟法學院）
內容提要：地方金融監管適當性分析應基于社會正義觀，從監管過程、結果和反饋三個方面，規則框架、法律范式、金融發展三個維度，對地方金融監管機構的職責履行狀態予以評價。由于主觀意向和客觀效力在實踐中的不一致性，使得對適當性的分析會超出原有的邏輯范疇，更加注重具體行動所帶來的社會效應。按照韋伯社會行為合理性分析框架，可將實質理性理論作為分析工具，從秩序正當性角度審視法律理性化，以與其相關聯的監管行動為邏輯起點，呈現地方金融監管的適當性。參照地方金融監管立法的文本教義，以司法審查裁量瑕疵為基礎，可將地方金融監管權的失序情形分為職權濫用、越權監管與明顯不當三類。按照解釋社會學的方法論，導致監管行為偏離理想范疇的要因考察主要從目的計算、價值衡量和傳統信賴三個方面展開。形式理性不足的情況下，地方金融監管的適當性可以通過完善約束機制和協作機制予以實現。
關鍵詞：監管瑕疵；形式理性；目的理性；價值理性；監管協作
捆綁、分離抑或第三條道路：論勞動關系與社會保險的關系
作者：沈建峰（中央財經大學法學院）
內容提要：勞動關系和社會保險是解決工業時代勞動領域社會問題的兩種不同思路，二者分別采取私法和公法兩種不同技術方法，在功能上存在擇一使用、次第結合、平行結合三種關系形態，在結構上通過勞動關系相關勾連。在制度發展過程中，因社會保險的社會和平功能、社會國家思想等原因，出現了社會保險對勞動關系的功能替代趨勢，但這種功能替代有其限度，市場經濟條件下仍應堅持勞動關系解決社會問題的功能優先地位。在當下以新業態發展等為特點的勞動世界，二者應不再緊密捆綁，但也不能徹底分離，堅持社會保險應以具有共同社會風險和繳費能力的社會群體為制度設計前提這一要求，則社會保險原則上仍應以勞動關系為前提，同時基于特定理由可以出現有勞動關系沒有社會保險或者沒有勞動關系卻有社會保險的狀況，這也即二者關系的第三條道路。
關鍵詞：勞動關系；社會保險；分離；功能；新業態
商標法公共領域的體系化解讀及其功能實現
作者：黃匯、徐真（西南政法大學新科技法治創新研究中心，西南政法大學民商法學院、重慶市第一中級人民法院）
內容提要：商標法公共領域保留是商標制度正當性的重要基點，它關涉商標法的基本原理和基本制度構造。公共領域機制在商標法中具有優化符號資源配置、維護公共文化良性發展以及促進公平競爭等制度協同功能。從特定標志的無條件排除、特定標志的附條件保護、公眾的隱性使用自由和顯性使用自由四個維度探討商標法公共領域的實現機制，有利于我國商標法的規范重構與制度再造。我國商標立法在注重商標私權保護之同時，亦應充分注意公共領域的制度配置與價值實現，方此才能促進自由競爭與公平競爭的協調，兼顧工具正當和目的正當的有機統一。
關鍵詞：商標法；公共領域；價值正當；功能實現；立法完善
【立法研究】
論同情用藥的立法價值取向及制度完善
——以美國法為鏡鑒
作者：陸海波（南京審計大學法學院）
內容提要：《藥品管理法》于2019年修訂時增加了同情用藥制度，但規定過于原則，且立法的價值取向不明。美國此項制度演變清晰地呈現了自由主義與硬家長主義兩種價值沖突的困境，僅采用自由主義的方法或硬家長主義式的措施無法同時滿足絕癥患者挽救生命和行政機關監管的需求。隨后，立法價值取向開始出現軟家長主義。軟家長主義不對選擇進行限制以及對選擇真實性的關注，恰恰可以滿足無可用藥物治療的患者與監管主體的各自需求。所以，我國的同情用藥有必要引入軟家長主義的立法價值進行制度設計。基于此，同情用藥的審查主體應當為醫學倫理委員會，而非藥品監管部門。軟家長主義還可以通過影響患者選擇的心理過程，調整醫保的覆蓋范圍，合理分配法律責任，完善臨床試驗的規定，最終實現患者選擇的自由，同時兼顧公民生命健康權保障的目的。
關鍵詞：同情用藥；立法價值；自由主義；硬家長主義；軟家長主義
公司法修訂背景下我國資本制度研究的主要誤區及其修正
作者：張其鑒（中央民族大學法學院）
內容提要：我國《公司法》資本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化問題，反映出國內資本制度研究存在諸多誤區需要修正，這在新一輪公司法修改中應予重視。在資本制度的基礎理論上，應當摒棄資本信用、資產信用的理論爭論，直接分析資本制度的運行原理，并據此將資本制度的立法模式界分為法定資本制與償付能力測試兩種，我國應仍堅持目前的法定資本制模式，修法是否采面額股、股份是否分期發行、是否采類別股，都不構成法定資本制運行的障礙，這已為《公司法(修訂草案)》所肯定。研究方法上，過去采用法教義學概念化的方法并不適應資本制度的自身特質，反而造成研究上的極大混亂，應在精簡概念的同時，以單位國家或地區作為基本模型，對其資本制度子規則及精密組合進行分析，這對完善當前立法以及明確資本制度改革方向具有鏡鑒意義。在資本制度目的價值的定位上，偏執于保護債權人的觀點缺乏對歷史和現實的考察，應當轉變到債權人、公司、股東并重的立場上來，并落實到出資、回購、分配等具體規則的設計中。
關鍵詞：資本制度研究；誤區；基礎理論；研究方法；目的價值
【熱點透視】
數字技術風險程序規制的法理重述
作者：羅英（湖南大學法學院）
內容提要：伴隨著數字中國建設的推進，數字技術迅速頻繁地嵌入權力的運行，簡化權力運行程序并壓縮自由裁量空間，沖擊中立、公開和參與等傳統正當程序價值。正當程序理論和制度需要在傳統意涵上演進與更新，技術性正當程序理論和主觀程序正義理論分別從客觀與主觀兩個維度，對數字時代如何保護正當程序價值進行理論調適與建構。對數字技術風險程序控制法理基礎的思考需要以人為中心，引入程序正義的“平衡論”,關注主觀程序正義理論超越程序客體而回歸人的主體性討論，并汲取技術性正當程序的客觀規制技術，以滿足數字技術拓展了的程序權利保護的時空要求。
關鍵詞：數字技術；數字治理；風險規制；正當程序
有效企業合規計劃之構建研究
作者：解志勇、那揚（中國政法大學比較法學研究院）
內容提要：有效企業合規計劃的實施，可以推動對企業違法犯罪的規制視角從事后規制轉向事前預防和事中監督；其規制模式亦從外部規制轉向內部自我管束。同時，在預防和規制策略上，更加依賴通過外部激勵威懾與內部自警自監并重的思路，而非單純依靠嚴厲制裁手段。我國在構建有效合規計劃制度時，在吸收借鑒國外經驗教訓的基礎上，可以由最高人民檢察院主導制定統一的有效合規計劃指南，行政監管部門則負責制定具體的行業合規構建標準，鼓勵引導企業建立合規組織體系和內部合規制度，強化行政合規與刑事合規的銜接，從而構建起中國特色有效企業合規計劃制度。
關鍵詞：企業合規；有效合規計劃；自警自監；行刑銜接
【生態文明與環境法治】
環境法典編纂的憲法基礎
作者：王鍇（北京航空航天大學法學院）
內容提要：法典旨在實現部門法的體系化，從內在體系與外在體系相統一的角度，法典編纂是從“國家法制統一”走向“國家法治統一”的必由之路。憲法作為調整國家與公民之間關系的根本大法，為環境法典的編纂提供了雙重基礎。在國家層面，編纂環境法典是對美麗中國的國家目標和環境保護的國家任務的落實，同時，聯系憲法上的基本權利條款，國家的環境保護任務可以被解釋為國家為了保護公民基本權利免受環境危害的環境保護義務，國家履行環境保護義務要符合“營造綠色安全的健康環境”的要求，不能保護不足。從“最嚴格的制度、最嚴密的法治”的角度，編纂環境法典是實現上述目標和任務的必要手段。在公民層面，制定環境法典是保護公民環境基本權利的需要。環境權作為請求國家積極作為的社會權，其保護范圍需要立法來形成。同時，公民的環境保護義務作為法律義務，也需要通過環境法典的編纂來形成其具體內容。從而，構建起公私兼顧的、以環境權和環境保護義務為架構的環境法律關系。
關鍵詞：國家法治統一；國家目標；國家任務；國家環境保護義務；環境權
【涉外法治】
中國法院發展國際規則的邏輯進路與實踐取向
作者：吳卡（浙江師范大學法政學院）
內容提要：在全球治理背景下，中國法院正日益成為國際規則的發展者和提供者。中國法院發展國際規則的直接動因是服務與保障“一帶一路”建設，深層動因是加強國內法治與國際法治的良性互動，推動國際規則發展上中國國家利益與全球共同利益的融合。中國法院發展國際規則是特定的實踐邏輯、理論邏輯和歷史邏輯的辯證統一，其實現路徑主要體現為中國法院在解釋、適用國際規則過程中的“創造性維度”,具體有確定、填補、演變和創設等方式。通過加強中國法的域外適用，優化國際條約解釋規則的運用，重視國際習慣的生成，并強化中國司法成果的國際傳播，中國法院可在國際規則發展上發揮更大作用。
關鍵詞：中國法院；國際規則；涉外法治；國際法治；全球治理