《法學(xué)評論》2021年第1期要目
【習(xí)近平法治思想研究】
論習(xí)近平關(guān)于憲法的重要思想的基本理論特質(zhì) 莫紀宏
【本期特稿】
關(guān)于在建黨百年之際再次實行特赦之研討 高銘暄、趙秉志、陰建峰
論司法信息化的人文“止境” 孫笑俠
國家治理理念下法治政府建設(shè)的再思考——基于文本、理念和指標的三維分析 劉藝
【專論與爭鳴】
比例原則適用的規(guī)范基礎(chǔ)及其路徑：行政法視角的觀察 蔣紅珍
程序性附加條件與客觀處罰條件之比較 盧勤忠
宅基地資格權(quán)：內(nèi)涵、實踐探索與制度構(gòu)建 宋志紅
【立法研究】
論農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)市場的法律規(guī)制 許明月
論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制——兼議我國《反壟斷法》的修訂 戴龍
【熱點透視】
金融科技的技術(shù)風(fēng)險及其法律治理袁康
從信息安全、數(shù)據(jù)安全到算法安全——總體國家安全觀視角下的網(wǎng)絡(luò)法律治理 楊蓉
應(yīng)急志愿者損害救濟的體系構(gòu)造與制度供給 楊帆
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
生態(tài)環(huán)境損害賠償司法認定的規(guī)則厘定與規(guī)范進路——以第24批環(huán)境審判指導(dǎo)性案例為樣本 陳幸歡
【涉外法治】
自主武器系統(tǒng)國際法律規(guī)制的完善和發(fā)展 李壽平
【法史園地】
張之洞：一個法政改革者的行動邏輯 王人博
論習(xí)近平關(guān)于憲法的重要思想的基本理論特質(zhì)
作者：莫紀宏（中國社會科學(xué)院國際法研究所）
內(nèi)容提要：“習(xí)近平關(guān)于憲法的重要思想”運用馬克思主義立場、觀點和方法分析當(dāng)下中國憲法實施中的各種問題，將依憲治國、依憲執(zhí)政與依法治國、依法執(zhí)政有機結(jié)合起來，突出強調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)在依憲治國中的重要地位和作用，高度關(guān)注以“科學(xué)精神”修改憲法，以人民為中心和生命至上為原則來有效推動國家尊重和保障人權(quán)，堅持憲法確定的人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體不動搖，把憲法實施的重要性提到前所未有的高度，強調(diào)通過推進合憲性審查工作來加強憲法實施監(jiān)督、維護憲法權(quán)威等等。“習(xí)近平關(guān)于憲法的重要思想”既是黨的十八大以來以習(xí)近平同志為核心的黨中央治國理政思想集體智慧的結(jié)晶，同時也反映了習(xí)近平同志作為馬克思主義理論家對新時代中國特色社會主義法治建設(shè)理論的全面系統(tǒng)的科學(xué)思考，體現(xiàn)了習(xí)近平同志敢于創(chuàng)新的理論勇氣。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平關(guān)于憲法的重要思想；習(xí)近平法治思想；習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想；依憲治國；依憲執(zhí)政
關(guān)于在建黨百年之際再次實行特赦之研討
作者：高銘暄、趙秉志、陰建峰（北京師范大學(xué)，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在中國共產(chǎn)黨建黨百年之際再次實行特赦，具有重要的政治與法治意義。立足于新時期兩次特赦的相關(guān)實踐，有必要適時制定《中華人民共和國特赦法》，采用附條件特赦之形式，適度恢復(fù)赦免性減刑制度。新時期兩次特赦所確定的九類適用對象還可以在整體上保留，但也需要根據(jù)特赦的具體實踐狀況適當(dāng)予以調(diào)整，并適當(dāng)擴大其適用的對象范圍，尤其是有必要將民營企業(yè)以及民營企業(yè)家所謂“原罪”納入其中。
關(guān)鍵詞：建黨百年；特赦；附條件特赦；赦免性減刑；適用對象
論司法信息化的人文“止境”
作者：孫笑俠（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在我國司法信息化成績的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該反思司法信息技術(shù)迅猛發(fā)展的趨勢，以及司法信息技術(shù)如何才能不偏離司法規(guī)律和人的目的。文章比較了中美司法信息技術(shù)建設(shè)規(guī)劃的不同，認為司法信息技術(shù)必須設(shè)定“止境”，特別是當(dāng)下中國要從司法人文立場來確立三個原則：第一，避免對當(dāng)事人公平受審權(quán)的威脅。第二，避免對法庭神圣性的侵蝕。第三，避免過度迷信和依賴人工智能審判，而忽視人類獨有的復(fù)雜命題。
關(guān)鍵詞：司法信息化；司法人文；公平受審權(quán)；法庭尊嚴；復(fù)雜命題
國家治理理念下法治政府建設(shè)的再思考——基于文本、理念和指標的三維分析
作者：劉藝（中國政法大學(xué)法治政府研究院）
內(nèi)容提要：法治政府建設(shè)是非常復(fù)雜的社會行動系統(tǒng)，牽涉多元主體、多項制度和大量資源。國家治理理念指導(dǎo)下的法治政府建設(shè)更是一項特別強調(diào)整體協(xié)同的系統(tǒng)工程。整體性的理論分析對新時代法治政府建設(shè)的意義重大。本文從社會行動系統(tǒng)的AGIL功能模式視角出發(fā)，基于文本、理念和指標對法治政府建設(shè)進行了整體性的分析。從環(huán)境的關(guān)系模式來看，法治政府建設(shè)可分為“依法”、“倚法”和“一體”建設(shè)三個階段。三個階段分別以嚴格法治概念、善治觀念和國家治理理念作為其整合性的理念。作為建設(shè)理念的行動指導(dǎo)和建設(shè)成效的評價標準，法治政府建設(shè)指標體系必須具有科學(xué)性、系統(tǒng)性和適應(yīng)性。文章結(jié)合國家治理理念的要求，對當(dāng)前法治政府建設(shè)指標體系提出了一些具體的完善建議。
關(guān)鍵詞：法治政府建設(shè)；依法行政；國家治理；法治政府建設(shè)指標體系
比例原則適用的規(guī)范基礎(chǔ)及其路徑：行政法視角的觀察
作者：蔣紅珍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：解決比例原則當(dāng)下在我國法學(xué)界尷尬地位的方法之一，是回歸到其規(guī)范基礎(chǔ)的梳理。行政法領(lǐng)域的規(guī)范梳理對于推動比例原則的本土發(fā)展有重要意義。在實定法和非實定法法源之外，以法釋義學(xué)概念為基礎(chǔ)，有必要區(qū)分比例原則的“隱含規(guī)范”與“明示規(guī)范”，從而厘清作為裁判理由和裁判依據(jù)之間的關(guān)系；以規(guī)范功能為標準，有必要區(qū)分誡命性規(guī)范和適用性規(guī)范，從而為比例原則“憑什么適用”和“在哪里適用”提供依據(jù)。規(guī)范基礎(chǔ)為比例原則的司法適用提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，并指引著從“行為法規(guī)范”到“裁判法規(guī)范”適用的邏輯進路。比例原則適用的規(guī)范基礎(chǔ)梳理，有跨部門借鑒和互補的功能。
關(guān)鍵詞：比例原則；規(guī)范基礎(chǔ)；司法適用；本土化
程序性附加條件與客觀處罰條件之比較
作者：盧勤忠（華東政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：我國刑法條文中有不少程序性附加條件的立法規(guī)定，目的是限縮刑法的處罰范圍，保持刑法的謙抑性。程序性附加條件屬于犯罪成立的客觀條件，不是有責(zé)性意義上的責(zé)任阻卻事由，或犯罪成立后的排除刑事責(zé)任的根據(jù)或處罰阻卻事由。德日刑法的客觀處罰條件理論并不是解釋我國刑法中程序性附加條件規(guī)定的妥適選擇，它在中國語境下的適用已遭遇到難以自圓其說的困境和障礙。但程序性附加條件并非行為要素，系由被告人以外的其他單位或個人所實施，其司法適用有特殊性。
關(guān)鍵詞：程序性附加條件；客觀處罰條件；處罰阻卻事由
宅基地資格權(quán)：內(nèi)涵、實踐探索與制度構(gòu)建
作者：宋志紅（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：無論是基于文義分析還是服務(wù)于宅基地“三權(quán)分置”改革目標，宅基地資格權(quán)均應(yīng)被界定為申請分配宅基地的資格。宅基地資格權(quán)的主體為未充分享受宅基地福利分配權(quán)益的本集體經(jīng)濟組織成員戶，極其特殊情況下可以擴展至國家政策性移民等特殊人員。宅基地資格權(quán)一經(jīng)實現(xiàn)便消滅，但宅基地因自然災(zāi)害而滅失的，發(fā)生宅基地資格權(quán)重新取得的效果。宅基地資格權(quán)的享有以“戶”為單位，面積標準受人均耕地面積、地理區(qū)位、地形地貌、占地類型、戶內(nèi)人口數(shù)等因素影響。宅基地資格權(quán)以“一戶一宅”為主要和優(yōu)先實現(xiàn)形式，并需經(jīng)歷“農(nóng)戶申請——集體審查——政府審批——劃定宅基地——不動產(chǎn)登記”等程序；在土地資源不足以支撐的地區(qū)，可以采取農(nóng)民住宅小區(qū)、農(nóng)民公寓、集中統(tǒng)建、多戶聯(lián)建等多種實現(xiàn)形式。在確保戶有所居的前提下，可以建立宅基地資格權(quán)退出（置換）和保留制度，以兼顧農(nóng)戶宅基地權(quán)益的保障和土地利用效率的提升。
關(guān)鍵詞：宅基地資格權(quán)；宅基地使用權(quán)；三權(quán)分置
論農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)市場的法律規(guī)制
作者：許明月（西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：體現(xiàn)“三權(quán)分置”改革精神的《農(nóng)村土地承包法》，通過賦予土地經(jīng)營權(quán)以獨立性和高度流動性，為農(nóng)地資源的市場化配置提供了有力的制度支撐，使土地經(jīng)營權(quán)市場成為市場化配置農(nóng)地資源的基本形式。土地經(jīng)營權(quán)市場不僅因為市場失靈的存在而需要進行一般意義的法律規(guī)制，而且，因為其承載的特殊使命而需要進行特殊目的的規(guī)制，只有建立健全土地經(jīng)營權(quán)市場規(guī)制性制度和機制，才能維護土地經(jīng)營權(quán)市場秩序，實現(xiàn)農(nóng)地的充分利用，促進現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、高效發(fā)展。
關(guān)鍵詞：土地經(jīng)營權(quán)；土地經(jīng)營權(quán)市場；法律規(guī)制
論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制——兼議我國《反壟斷法》的修訂
作者：戴龍（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
內(nèi)容提要：組織幫助型協(xié)議是區(qū)別于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的混合型壟斷協(xié)議，在我國反壟斷法實行橫向、縱向壟斷協(xié)議規(guī)制的二分法背景下，如何應(yīng)對這一混合型壟斷協(xié)議面臨很大的挑戰(zhàn)。組織幫助型協(xié)議并不要求軸心經(jīng)營者具有市場支配地位，關(guān)鍵在于其是否組織或幫助促成了橫向合謀協(xié)議，產(chǎn)生了排除限制競爭效果和造成消費者福利損失。組織幫助型協(xié)議規(guī)制也不能當(dāng)然適用本身違法原則，需要結(jié)合軸心經(jīng)營者所在領(lǐng)域的競爭狀況，靈活運用本身違法和合理分析原則進行個案判斷。
關(guān)鍵詞：核心限制行為；組織幫助；軸輻協(xié)議；本身違法原則；合理分析原則
金融科技的技術(shù)風(fēng)險及其法律治理
作者：袁康（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：金融科技的創(chuàng)新應(yīng)用在為金融市場帶來巨大機遇的同時也存在著未知的技術(shù)風(fēng)險。將技術(shù)規(guī)則法律化并完善技術(shù)風(fēng)險規(guī)制，按照制度理性與技術(shù)理性相統(tǒng)一的邏輯對金融科技的技術(shù)風(fēng)險進行法律治理，能夠為金融科技的有效應(yīng)用提供法律保障。在我國金融科技快速發(fā)展的背景下，需要充分把握技術(shù)風(fēng)險的技術(shù)實質(zhì)，按照“技術(shù)中立”和“業(yè)務(wù)實質(zhì)”原則，協(xié)調(diào)創(chuàng)新激勵和風(fēng)險防控的目標，建立金融科技應(yīng)用主體的安全優(yōu)先、風(fēng)險評估和系統(tǒng)彈性規(guī)則，加強對技術(shù)風(fēng)險的評估評級和日常監(jiān)管，發(fā)揮自律規(guī)則和技術(shù)標準的自律約束，明確應(yīng)用主體的責(zé)任豁免、歸責(zé)原則和責(zé)任分擔(dān)，系統(tǒng)構(gòu)建強化行為約束、明確法律責(zé)任、完善金融監(jiān)管的技術(shù)風(fēng)險法律治理框架。
關(guān)鍵詞：金融科技；技術(shù)風(fēng)險；技術(shù)中立；業(yè)務(wù)實質(zhì)；法律治理
從信息安全、數(shù)據(jù)安全到算法安全——總體國家安全觀視角下的網(wǎng)絡(luò)法律治理
作者：楊蓉（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：從總體國家安全觀的視角出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)安全是整體的而不是割裂的，網(wǎng)絡(luò)安全對國家安全牽一發(fā)而動全身，同國家安全中的其他各個領(lǐng)域都有著密切關(guān)系。技術(shù)發(fā)展變遷在不斷重塑網(wǎng)絡(luò)空間的同時，也擴展了網(wǎng)絡(luò)安全的內(nèi)涵，在重視信息安全、數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上，還需要應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。對數(shù)據(jù)安全的保護，不局限于數(shù)據(jù)本身，還需要進一步考慮到數(shù)據(jù)對于人工智能的影響。相關(guān)法律制度對于數(shù)據(jù)的規(guī)制，也就從數(shù)據(jù)安全進一步推進到算法安全。總體國家安全觀要求必須強化算法安全意識，避免將其視為一種技術(shù)中立的純粹工具。算法安全意味著三個維度的內(nèi)涵，既要保證算法免受攻擊保障其可靠運用，也需要在國際競爭中發(fā)展出更為高效和智能的算法，還要求將算法的治理權(quán)力控制在國家權(quán)力的支配之下。通過基于不同維度的法律治理結(jié)構(gòu)的建構(gòu)，實現(xiàn)算法安全，將成為人工智能時代實現(xiàn)總體國家安全觀要求的重要方面。
關(guān)鍵詞：總體國家安全觀；信息安全；數(shù)據(jù)安全；算法安全
應(yīng)急志愿者損害救濟的體系構(gòu)造與制度供給
作者：楊帆（中南民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：志愿者是參與突發(fā)事件應(yīng)急管理的重要社會力量，在開展應(yīng)急志愿服務(wù)時面臨諸多風(fēng)險。基于新冠肺炎疫情防控應(yīng)急志愿者保險保障的個案分析，以及2018年“志愿服務(wù)開展模式調(diào)查”結(jié)果，可發(fā)現(xiàn)此次公共衛(wèi)生事件應(yīng)急管理中，應(yīng)急志愿者的損害救濟在供給主體、供給渠道和保障范圍上均呈現(xiàn)新的特點，但仍存在義務(wù)主體不明確、保障對象不周延、保障范圍不全面、救濟體系不均衡等現(xiàn)實困囿。對此，應(yīng)從完善供給基本結(jié)構(gòu)、落實資金來源、拓展保障形式等方面夯實商業(yè)保險作為應(yīng)急志愿者損害救濟體系的基礎(chǔ)架構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，形成社會保險與商業(yè)保險銜接的對接架構(gòu)以及應(yīng)急志愿服務(wù)基金的兜底架構(gòu)，進而實現(xiàn)應(yīng)急志愿者損害救濟體系的整體構(gòu)造。通過硬法與軟法之協(xié)同供給，完善應(yīng)急志愿者風(fēng)險分散與損害救濟的制度供給框架，維護應(yīng)急志愿者的合法權(quán)益，保障志愿力量有力、有序、有效地參與突發(fā)事件應(yīng)急管理。
關(guān)鍵詞：應(yīng)急管理；應(yīng)急志愿者；保險；損害救濟體系；制度供給
生態(tài)環(huán)境損害賠償司法認定的規(guī)則厘定與規(guī)范進路——以第24批環(huán)境審判指導(dǎo)性案例為樣本
作者：陳幸歡（江西財經(jīng)大學(xué)法治鄉(xiāng)村建設(shè)研究中心、華東政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：損害賠償額度之確定是環(huán)境審判中的瓶頸性難題，賠償額度確定規(guī)則缺位，直接制約著環(huán)境審判質(zhì)效的提高。分析第24批環(huán)境審判指導(dǎo)性案例，可厘定出“以鑒定或?qū)＜乙庖姙榛A(chǔ)＋法院適度調(diào)整＋法院酌定或類比推定”的“三層次規(guī)則”。該規(guī)則實踐運行中，存在司法解釋與行政規(guī)范性文件脫節(jié)導(dǎo)致概念界定混亂、審判權(quán)受制于鑒定權(quán)導(dǎo)致裁判風(fēng)險、法院調(diào)整系數(shù)和履行方式創(chuàng)新缺乏依據(jù)，導(dǎo)致公信力不足等問題。其規(guī)范進路在于，司法解釋與行政規(guī)范性文件有效銜接，統(tǒng)一術(shù)語界定和賠償范圍；明確法官審查鑒定評估意見的要點，判決書中釋明審查意見；明確判決需要考量經(jīng)濟發(fā)展，借鑒美國NOAA規(guī)則，小額訴訟引入計算機模型計算賠償額度。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害；賠償額度；裁判規(guī)則；虛擬治理成本法
自主武器系統(tǒng)國際法律規(guī)制的完善和發(fā)展
作者：李壽平（北京理工大學(xué)法學(xué)院教授、國際宇航科學(xué)院（社會科學(xué)學(xué)部））
內(nèi)容提要：自主武器系統(tǒng)是集武器、作戰(zhàn)手段和方法于一身的集合體，國家有義務(wù)對其實施法律審查并按照國際人道法的要求投放使用。現(xiàn)行有關(guān)武器、作戰(zhàn)手段和方法的國際人道法規(guī)則適用于自主武器系統(tǒng)的規(guī)制，但其有關(guān)自主武器系統(tǒng)的法律審查制度形同虛設(shè)，研發(fā)、投放使用自主武器系統(tǒng)產(chǎn)生的國家責(zé)任制度和個人國際刑事責(zé)任制度亟待完善和發(fā)展。國際社會亟待確立自主武器系統(tǒng)的強制性法律審查機制，確立“有意義的人類控制原則”，建立和完善因研發(fā)、投放自主武器系統(tǒng)而違反國際人道法的國家責(zé)任制度和相關(guān)個人的國際刑事責(zé)任制度。
關(guān)鍵詞：自主武器系統(tǒng)；法律審查；國際人道法；國際責(zé)任
張之洞：一個法政改革者的行動邏輯
作者：王人博（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：西學(xué)東漸以來的晚清中國，思想論說與行動實踐并不總是簡單的因果接續(xù)，它們依循的其實是不同的邏輯。思想可以就思想而思想，可行動——尤其是有志改革的官場人物的行動卻必須審慎地權(quán)衡局勢、盤計利害。張之洞就是這么一個身處政局旋渦和錯綜關(guān)系中的典型人物。對其行動者角色的研究，是從純粹的思想領(lǐng)域轉(zhuǎn)向行動領(lǐng)域的學(xué)術(shù)范式的轉(zhuǎn)換。本文以布爾迪厄的實踐理論為框架，借用“資本”“習(xí)性”和“場域”三個關(guān)鍵概念作為分析的原理性依據(jù)，通過詔令面詢?nèi)霕小ⅰ秳駥W(xué)篇》書寫推介、江楚會奏與新政改革等具體事件，剖析張之洞作為一個法政改革者的行動邏輯。思想追求真理，實踐選擇策略。行動者必須智慧而審慎，才能實現(xiàn)最大的事功。
關(guān)鍵詞：張之洞；布爾迪厄；行動邏輯；勸學(xué)篇；清末新政