《法學評論》2020年第3期要目
【本期特稿】
認罪認罰從寬制度與檢察官在刑事訴訟中的主導地位 賈宇
高空拋物案的刑法學分析 張明楷
【專論與爭鳴】
香港特區終審法院基本法審查的司法哲學（1997-2017） 曹旭東
韋伯政治社會學思想對現代憲制理論研究的意義 黎敏
論法律監督 張智輝
從“權利規范模式”走向“行為控制模式”的數據信托——數據主體權利保護機制構建的另一種思路 馮果 薛亦颯
刑事歸因與歸責：以修正的條件說為重心的考察 鄭澤星
公司債券受托管理的信托法構造 劉迎霜
【熱點透視】
職務作品制度重構與人工智能作品著作權歸屬路徑選擇 李偉民
制度型開放背景下境外仲裁機構內地仲裁的改革因應 劉曉紅 馮碩
【立法研究】
黨內法規執行機制研究 陳瑩瑩
救助他人受到損害私法救濟的法制構造——兼評《民法典（草案）》第183條 宋宗宇 張晨原
《證券法》2019年修訂背景下股權代持的區分認定 王瑩瑩
新《法官法》和《檢察官法》之規范屬性芻議 劉練軍
【生態文明與環境法治】
行政命令型生態環境修復機制研究 李摯萍
【本期特稿】
認罪認罰從寬制度與檢察官在刑事訴訟中的主導地位
作者：賈宇（浙江省人民檢察院）
內容摘要：作為一項重大訴訟制度改革，富含中國特色的認罪認罰從寬制度被正式確立，影響意義深遠。檢察機關在該項制度中扮演著國家追訴的執行者、案件移轉的過濾者、訴訟程序的分流者、合法權益的保障者、訴訟活動的監督者五重角色，檢察官在刑事訴訟中的主導地位愈發凸顯。新時代刑事檢察工作應以此為契機，加快更新檢察辦案理念，深入推進捕訴一體改革，著力提升量刑建議質量，積極推動科技與辦案融合，持續優化訴訟監督格局，切實做優刑事檢察法律監督體系和法律監督能力現代化建設。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；捕訴一體；角色定位；檢察主導；刑事檢察
高空拋物案的刑法學分析
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容摘要：刑法第114條中的“危害公共安全”是對具體危險犯的表述，不應將“危害公共安全”變更表述為“足以危害公共安全”。雖然刑法分則第二章所保護的是公共安全，但對公共安全的具體內容應當分別根據刑法條文的具體規定予以確定�？偟膩碚f，公共安全是指不特定或者多數人的生命、身體等方面的安全，但刑法第114條所保護的只能是不特定且多數人的生命、身體的安全。其中的“不特定”并非指行為對象的不確定，而是指危險的不特定擴大。通常的高空拋物行為，不具有導致不特定或者多數人傷亡的具體危險，不能認定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集的場所實施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數人的生命、身體，但由于不具有危險的不特定擴大的特點，也不應認定為以危險方法危害公共安全罪。對于高空拋物行為，應當根據具體情形分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物、尋釁滋事等罪。
關鍵詞：高空拋物；危害公共安全；以危險方法危害公共安全罪；故意殺人罪
【專論與爭鳴】
香港特區終審法院基本法審查的司法哲學（1997-2017）
作者：曹旭東（中山大學粵港澳發展研究院）
內容摘要：對香港終審法院基本法審查司法哲學的研究可以從主題和時間兩個維度展開。在中央與特區關系領域，終審法院的司法哲學從李國能法院到馬道立法院經歷了大幅度調整。普通實體權利保護領域始終是終審法院能動主義的最主要平臺，但在程序權利問題上它卻保守很多。外國人居留權等相關權利問題上，終審法院的態度比較搖擺，但在涉及本地居民重大切身利益的問題上能夠保持清醒。政治體制與制度類案件均由馬道立法院處理，它展示出足夠的克制與尊讓，沒有支持任何一項基本法挑戰。政府政策案件方面，終審法院的謙抑保守是常態，積極能動是非常態。司法體制和制度案件的處理傾向稍顯復雜，既有能動，也有折衷和保守。終審法院總體上是“一國兩制”和基本法維護者的角色。
關鍵詞：香港終審法院；基本法審查；司法哲學
韋伯政治社會學思想對現代憲制理論研究的意義
作者：黎敏（中國政法大學）
內容摘要：在魏瑪制憲前夕撰寫的政治著述中，韋伯將以官僚制支配為焦點展開的政治社會學思想轉述為具體的憲制理論方案，提出應以議會民主、克里斯瑪領袖民主等多元機制矯正德國強大的官僚體制傳統。韋伯對魏瑪憲法的內在民主制架構產生了深刻影響，提煉韋伯的理論命題對理解德國現代憲法史與二十世紀人類憲法思想史均有關鍵意義。韋伯在官僚制與民主制、議會民主與領袖民主等“理想類型”之間、在理性資本主義與理性社會主義、熱烈的民族主義與冷靜的理性主義之間的辯證思考和始終保有的價值平衡，對深化思考我國國家治理體系現代化所需要的制度與觀念形態富有參考價值。
關鍵詞：韋伯政治社會學；魏瑪憲法；官僚制；議會民主；領袖民主
論法律監督
作者：張智輝（湖南大學法學院）
內容摘要：在新的時代背景下，檢察機關的職權性質再次受到新的挑戰。這些挑戰在一定程度上源自對檢察機關法律監督地位的不同理解。要樹立中國特色社會主義檢察制度的理論自信，就有必要從檢察與監察的界分、檢察與行政執法的區別、檢察與法律監督的關系、監督與制約的聯系與區別等方面，進一步闡述法律監督的內涵，深刻認識法律監督在國家權力監督體系中的特殊性，堅持檢察機關的憲法定位。同時，要適應新時代的要求，進一步更新法律監督理念，明確法律監督的價值追求和實現方式，更好地發揮檢察機關在全面推進依法治國中的職能作用。
關鍵詞：法律監督；檢察職權；國家權力；監督體系
從“權利規范模式”走向“行為控制模式”的數據信托
——數據主體權利保護機制構建的另一種思路
作者：馮果；薛亦颯（武漢大學法學院）
內容摘要：單純通過立法賦予當事人權利并不能改變“強權即正確”的殘酷現實。相比于傳統賦權模式，信托機制以信義義務實現了數據控制人與數據主體之間權利義務的不均衡配置，通過凸顯隱私保護、降低舉證難度、提高數據泄露時公民獲得救濟的機率，保護了數字時代數據主體的脆弱性，進而發揮私法救濟的功效，間接促成信托機制在數據保護與責任規則相互作用下的一次完美嬗變。
關鍵詞：數據信托；數據治理；信義義務；卡-梅框架
刑事歸因與歸責：以修正的條件說為重心的考察
作者：鄭澤星（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容摘要：基于事實因果與法律因果的區分，因果關系的判斷應當秉持“歸因+歸責”的二元論立場。在歸因層面，原因說不具有可操作性而應當摒棄�；跅l件說和合法則性條件說的互補關系，在歸因層面應持修正的條件說立場：簡單明確的因果場合以及心理因果關系場合，適用條件說進行判斷；復雜的歸因場合，適用合法則性條件說進行判斷。在歸責層面，重要性說不具有因果判斷上的完整性而應當摒棄。相較于相當性說，客觀歸責理論具有內容上、方法上以及體系上的優勢，歸責層面的判斷應采客觀歸責理論。因果關系二元論立場下結果歸責的構造應當是“修正的條件說+客觀歸責理論”。
關鍵詞：因果判斷；二元論；條件說；合法則性條件說；修正的條件說
公司債券受托管理的信托法構造
作者：劉迎霜（華東師范大學法學院）
內容摘要：對公司債券受托管理制度的法律基礎究竟是信托法律關系還是委托法律關系，立法并沒有明確，理論界也存在爭論。公司債券合同的不完備性、債權投資的委托代理成本、公司債券持有人的集體行動困境決定了需要一個常設機構來監督債券發行人，管理債券事務，而信托法律關系因受托人廣泛的自由裁量功能，具有穩定性和連續性、受益人享有監督受托人的權利等特點而明顯更適合公司債券受托管理制度，且比較法上也是更傾向于以信托法律關系來構建公司債券受托管理制度。公司債券之債權及其附隨權利是公司債券信托的信托財產，債券持有人是公司債券信托的委托人和受益人。以信托法律關系構建我國的公司債券受托管理制度需要《信托法》、《公司法》、《證券法》等法律修改提供制度支持。
關鍵詞：受托管理；信托財產；信托法律關系；債券持有人
【熱點透視】
職務作品制度重構與人工智能作品著作權歸屬路徑選擇
作者：李偉民（武漢大學法學院）
內容摘要：“雇傭作品（the works made for hire）”制度是版權法體系的重要制度，主要解決存在雇傭、委托、特殊定制情況下所創作作品的版權歸屬問題。我國著作權法制定之初，由于勞動關系尚未普遍建立，把職工任職期間為完成工作任務所創作作品定義為“職務作品”，留下了深深的時代烙印�！奥殑兆髌贰敝贫燃扔杏⒚婪ㄏ蛋鏅喾ā耙暈樽髡摺痹瓌t的元素，同時又保持了大陸法系著作權法“創作者為作者”原則的成分，二者存在天然的矛盾。隨著我國勞動關系或者雇傭關系更為普及，加之計算機軟件、人工智能作品等新型作品的出現，如何確定作品的著作權歸屬，成為新的難題。原“職務作品”制度難以應對新的情況，實踐與理論出現背離�！吨鳈喾ā返谌涡薷恼谶M行，應當借鑒“視為作者”原則，重構“職務作品”制度，以“雇主”和“雇員”安排“雇傭關系”，建立新的“雇傭作品”制度，采用“法律擬制”技術，確立人工智能作品的“法律作者”地位，讓人工智能作品發揮應有的作用，真正服務人類。
關鍵詞：著作權法；雇傭作品；職務作品；人工智能作品
制度型開放背景下境外仲裁機構內地仲裁的改革因應
作者：劉曉紅；馮碩（上海政法學院；華東政法大學國際法學院）
內容摘要：允許境外仲裁機構在內地開展仲裁業務，是推動由商品和要素流動型開放向規則等制度型開放轉變的應然選擇。近年來允許境外仲裁機構內地仲裁的政策愈發清晰，但推進改革同樣需要立法、行政與司法等方面的制度支持。通過正確理解國際公約并解釋現行法，能夠化解當前仲裁司法審查的障礙。妥善處理行政與市場的關系，可以提高中國仲裁的公信力。加強《仲裁法》修訂的現實呼應，也能從理念、制度與要素方面促進《仲裁法》修訂的科學化。
關鍵詞：制度型開放；境外仲裁機構；臨港新片區；仲裁制度改革；《仲裁法》
【立法研究】
黨內法規執行機制研究
作者：陳瑩瑩（嶺南師范學院基礎教育學院）
內容摘要：中國共產黨的黨內法規執行包含理論和實踐雙重探索，但我國理論界對黨內法規的執行機制卻少有提及。本文嘗試對十八大后黨規執行機制模式進行梳理，黨委黨組全面領導，貫徹于黨規執行；紀委保障黨規執行，對違反黨規行為予以處理；黨的職能部門具體履行黨規執行；黨的基層組織通過黨建方式推動黨規執行。
關鍵詞：黨規執行；執行主體；執行機制；執行影響因素
救助他人受到損害私法救濟的法制構造
——兼評《民法典（草案）》第183條
作者：宋宗宇；張晨原（重慶大學法學院）
內容摘要：我國立法對救助他人受到損害的私法救濟一直予以持續關注，但是救助人“流血又流淚”的案例在實踐中仍然時有發生。通過對近年來司法實踐中救助他人受到損害案件的統計分析，結合學界相關學說，應在堅持受益人補償具有補充性的前提下降低救助人對于侵權人沒有賠償能力的證明標準，明確受益人補償成立的四要件理論，建立受益人補償數額的“約定優先、確定損失、過錯劃分、回歸個人”四步走的基本邏輯。
關鍵詞：救助他人；救助人；私法救濟；補償義務的成立；補償數額的確定
《證券法》2019年修訂背景下股權代持的區分認定
作者：王瑩瑩（西北政法大學經濟法學院）
內容摘要：股權代持是現代商事交易中實現資本所有權與資本控制權分離的工具之一，這一體現商事自由的委托出資方式在實踐中被廣泛適用。我國《公司法司法解釋（三）》肯定了委托出資關系的法律效力及實際出資人權益。但最高人民法院近兩年在上市公司以及金融機構股權代持糾紛個案中連續確認股權代持協議因違規并危害社會公共利益而無效，使得代持協議的效力認定陷入不確定風險之中�！蹲C券法》2019年修訂將上市公司“股權結構的重要變化”明確列為重大事件，而股權代持作為重要的股權結構變化情形之一屬于應當進行信息披露的內容，股權代持風險有可能通過充分的信息披露進行防控。實踐中一概將股權代持關系不加區分地視為監管規范中所禁止的委托代持，混淆了委托代持與信托代持以及消極信托代持與積極信托代持的差異，并不能真正實現監管的初衷。股權代持由于代持原因、代持方式以及被代持主體的不同，產生的風險有很大差異，應該得到不同的法律評價。宜在對股權代持事實要素區分識別的基礎上對其法律關系和法律后果進行規范層面的區分認定。違規股權及其收益如何處置以及行政監管與司法審判的界限如何劃分，這些都應依據股權代持的具體情境作出綜合考量。
關鍵詞：股權代持；《證券法》2019年修訂；委托代持；信托代持
新《法官法》和《檢察官法》之規范屬性芻議
作者：劉練軍（東南大學法學院）
內容摘要：從法律規則的類型上看，我國《法官法》和《檢察官法》所創設的規則，乃是確定并保障法官與檢察官身份，以及要求法官和檢察官按本法所界定的行為方式去從事執法活動的規則。在法學方法論上，此類規則屬于典型的構成性規范。然而，大修之后的《法官法》和《檢察官法》中依然存在著大量的引用性法條、復述性法條、規范性缺失法條及無頭型法條，此等法條均不滿足構成性規范的基本要件。這表明，盡管《法官法》和《檢察官法》的此次修訂是立志于“大修”，但它們并沒有擺脫傳統的立法“宜粗不宜細”的思維慣性，并未真正達到大修之目標。故而，未來時機成熟時，應嚴格按照構成性規范的基本要求對之予以進一步的修訂和完善。
關鍵詞：《法官法》；《檢察官法》；規范屬性；宜細不宜粗
【生態文明與環境法治】
行政命令型生態環境修復機制研究
作者：李摯萍（中山大學法學院）
內容摘要：生態環境修復關系到生態安全與公共利益的保護，是我國現階段生態環境保護極為重要任務之一。責令生態環境修復作為生態環境損害公法救濟手段之一，具有指令性、應急性、直接性和個體性等特點，主要適用于違法行為導致的分散、小型污染場地和生態破壞場地的修復，在實踐中運用日益增多。然而，該種修復與行政機關組織實施的其他生態環境修復以及司法機關主導的生態環境修復在目標、程序和規則等方面必須進行有效的溝通與協調，才能實現生態環境修復和生態環境執法的整體目標。
關鍵詞：生態環境修復；行政命令；責令性行政行為；法律救濟