《法學評論》2020年第1期目錄
習近平關于市場公平競爭重要論述的經濟法解讀 孫晉
《香港特別行政區基本法》第18條的形成過程及其規范含義 韓大元
論合同僵局中違約方申請解約 王利明
超大型國家治理中的地方法治試驗及其制度約束 鄭智航
論監察調查中的非法證據排除 龔舉文
假劣疫苗刑法規制的回應性與整全性 彭鳳蓮
行刑訴訟交叉案件的裁處機制——以行政權與刑罰權的雙重法律關系為視角 田宏杰
夫妻共有股權行使的困境及其應對——兼論商法與婚姻法的關系 王涌 曠涵瀟
區塊鏈技術在政府監管中的定位及法律規制——基于海關監管的視角 周陽
數據跨境流動規制中的“長臂管轄”——對歐盟GDPR的原旨主義考察 葉開儒
檢察院提起公益訴訟面臨的困境和推進方向 曹明德
“設區的市”環境立法的理想類型及其實現——央地互動的視角 杜輝;
中國與歐洲公眾環境參與權的比較研究 何苗
經濟法規的合憲性審查標準——基于對美國聯邦最高法院判例的考察 李友根
論管制征收構成標準——以美國聯邦最高法院判例為中心 王玎
業務過失的刑法懲處不必重于普通過失 梁云寶
論會計師事務所不實財務報告的民事責任——兼評上海大智慧公司與曹建榮等證券虛假陳述責任糾紛案 彭真明
啟事
習近平關于市場公平競爭重要論述的經濟法解讀
作者：孫晉（武漢大學法學院）
內容摘要：立足時代和實踐的理論發展從來都是馬克思主義的基本品格,習近平總書記科學回答了進入新時代以來中國社會主義市場經濟的實踐之問,形成了關于市場公平競爭及其法治的系列重要論述,與馬克思主義競爭(發展)觀一脈相承,成為馬克思主義中國化最新發展——習近平新時代中國特色社會主義思想體系的重要組成部分。新的思想反過來指引新時代經濟法治尤其競爭法治實踐更好發展,所以,充分挖掘和準確理解習總書記關于市場公平競爭及其法治系列重要論述的內涵意義重大。在我國社會主義市場經濟發展和建立現代市場體系進程中,堅持公平競爭和實現競爭法治始終是其最基本特征和最重要要求;正確處理政府干預與市場競爭關系始終是競爭法治的核心指導原則;依據該原則,市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用,二者缺一不可。圍繞該原則,競爭法治在宏觀和微觀層面有其不同的目標和導向:宏觀方面,構建統一開放、競爭有序的市場體系是基本要求,而競爭政策基礎地位的確立是實現該要求的應然選擇;微觀方面,應著力通過做"減法"即減輕企業的競爭負擔和做"加法"即增加企業的競爭機會相結合的方式,共同保障企業自由競爭,同時注重以競爭法和公平競爭審查制度規制行政性壟斷來保障企業公平競爭。
《香港特別行政區基本法》第18條的形成過程及其規范含義
作者：韓大元（中國人民大學法學院）
內容摘要：基本法是"一國兩制"基本方針的具體化、法律化,為特別行政區制度的運行提供了堅實的法律基礎。作為法律文本體系,基本法由不同規范組合,構成不同的功能體系。當基本法的規范與現實出現沖突時,我們要回歸基本法本身,尋求規范依據,并通過對規范的合理解釋,建構文本與實踐互動的運行機制。《香港特別行政區基本法》第18條是富有特色的條款,其規范具有綜合性、開放性與動態性,勾接不同的價值,在文本體系內設置合理平衡國家主權、安全與特別行政區高度自治權的規范依據。基于基本法的特殊地位,基本法具體條文的形成具有特定的背景與規范內含,需要以憲法解釋學的方法加以詮釋,為其實施提供規范依據。
論合同僵局中違約方申請解約
作者：王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心 中國人民大學法學院）
內容摘要：合同僵局是司法實踐中出現的新情況和新問題,合同法不能通過確認違約方享有解除權的方式打破僵局,但有必要通過確認司法解除制度,允許違約方申請司法解除,由人民法院決定是否解除合同。法律必須對合同僵局情形下的司法解除條件作出明確規定,以維護誠信和公平原則,并保障交易的效率。打破合同僵局的要件包括:非違約方拒絕解除合同違反了誠信原則,非違約方拒絕解除合同對違約方顯失公平,且應由當事人提出申請。民法典合同編(二審稿)第353條第2款雖然對打破合同僵局作出了大膽的嘗試,該規定是我國民法典的大膽創新,但其關于合同司法解除的條件規定得過于嚴苛,且與打破合同僵局的現實需求并不完全吻合,因此有必要作進一步的完善。
超大型國家治理中的地方法治試驗及其制度約束
作者：鄭智航（山東大學法學院）
內容摘要：地方法治試驗既能夠激發地方政府的創造性,又能夠科學有效地規范地方政府權力運作。競爭動力學理論從經濟發展產生的內生性驅動和官員晉升錦標賽產生的外在壓力兩方面,解釋了地方法治試驗的動力機制。中國采取"政府集權+行政集權"模式在促進國家統一同時,擴大了國家的治理規模,增加了國家的治理負荷,引發了超大型國家治理的結構性難題。中央試圖通過允許地方進行法治試驗的方式,來解決這一難題。它能夠在統護法律統一的前提下,及時調整中央集權與分權的程度。中央通過憲制約束、組織約束和政策調控等多種手段,加強對地方法治試驗的約束,確保國家整體主義體制結構的實現。地方法治不是一個脫離中國整體法治而存在的本體論意義上的概念,而是一個具有強烈方法論意義的概念。
論監察調查中的非法證據排除
作者：龔舉文（湖北省紀委 湖北省監委）
內容摘要：《中華人民共和國監察法》確認了監察機關依法收集的證據在刑事訴訟中可以作為證據使用的法律地位,同時規定"監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致,以非法方法收集的證據應當依法予以排除",表明了監察機關對職務犯罪的調查所收集的證據必須符合證據裁判原則。隨著中國特色社會主義法治進程的不斷推進,不難預見,在今后監察委員會移送檢察機關提起公訴的案件中,遇到被告人提出非法證據排除的案件可能會越來越多。為積極應對這一突出問題,本文就監察調查中排除非法證據的現實意義、法律適用、非法言詞證據及非法實物證據排除規則進行闡述,進而提出有效應對舉措,確保監察調查取得的證據符合刑事訴訟證據標準,實現監察調查與刑事司法有效銜接。
假劣疫苗刑法規制的回應性與整全性
作者：彭鳳蓮（安徽師范大學法學院）
內容摘要：長春長生疫苗事件導致出現社會信任危機與社會恐慌,有鑒于此,國家提出"完善疫苗藥品刑事法律制度"。法律與社會之間存在著互動關系,社會復雜性的增長需要并促進法律結構的變遷,法律的變化又導致重大社會變化。因此假劣疫苗的刑法規制,不只是滿足一種專業需要,更要滿足社會需要,承擔社會整合功能。作為整全性的法律,要求保持協調一致性及價值的融貫性。假劣疫苗的刑法規制,既要與假劣藥犯罪相協調,又要與刑法典相協調,還要在整個法律體系中與《疫苗管理法》《藥品管理法》相協調。疫苗刑法制度的修改完善,承擔著回應社會和價值融貫的追求,既是法律問題,也是道德問題。
行刑訴訟交叉案件的裁處機制
——以行政權與刑罰權的雙重法律關系為視角
作者：田宏杰（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容摘要：中國法體系語境下的行刑訴訟交叉案件的產生,既源自違法與犯罪二元化處理機制中臨界點的模糊性,又來自行政機關與刑事訴訟機關職權的交叉重疊,而最根本原因乃在于實體法中行政權與刑罰權的雙重法律關系,即行政處罰權與刑罰權在懲罰嚴厲程度上的遞進關系以及刑罰權對行政管理權(狹義)的保障關系。據此,行刑訴訟交叉案件可分為兩類:一是以行政處罰行為為訴訟標的的行刑訴訟交叉案件;二是以行政管理行為(狹義)為訴訟標的的行刑訴訟交叉案件。前者的處理應秉持"刑事先行,先刑后行"的規則,后者的處斷則應堅持"行政先行,刑事后理"的規則。
夫妻共有股權行使的困境及其應對
——兼論商法與婚姻法的關系
作者：王涌 曠涵瀟（中國政法大學民商經濟法學院
內容摘要：夫妻共有股權行使糾紛在近年來引發廣泛關注。我國夫妻共有股權行使的內容既包括資產收益權、管理性權利等基本權能,也包括處分權。婚姻法與商法規范在夫妻共有股權行使條件上存在差異,前者強調夫妻雙方"一致意見",后者要求由公示方行使股權。將不同行使主體、條件和內容進行組合,行使效果存在明顯區別,其中公示方擅自處分共有股權的法律效果引發了較大爭議。商法和婚姻法規范既有交集也有差異,在法律適用上存在規范競合。為解決夫妻共有股權行使過程中遇到的問題,需要更精細化的規則:第一,在公示上實現商法與婚姻法兼容;第二,在管理權行使上,商法規范具有特殊性,應當優先適用;第三,在行使處分權尤其是公示方擅自處分股權的問題上,婚姻法要求的夫妻一致意見具有特殊性,應當將商法與婚姻法綜合運用以完善現有規則;第四,針對公眾公司股權行使應保障商法優先。
區塊鏈技術在政府監管中的定位及法律規制
——基于海關監管的視角
作者：周陽（廣東外語外貿大學法學院）
內容摘要："區塊鏈+"已經開始延伸到政府監管的應用場景,其有利于提升監管的整體效能。鑒于區塊鏈技術在政府監管中的定位及法律規制問題的復雜性,海關監管是合適的樣本。區塊鏈背景下我國海關監管存在交易主體虛擬化、交易過程無紙化以及交易信息中心化的問題。為此,需要客觀冷靜看待區塊鏈技術在海關監管中的定位,它不僅僅是海關監管過程中的技術增量,也是優化海關監管流程的重要推手,更能夠孵化實現海關監管核心目標的創新措施,但也存在著雙刃劍的負面效應,應通過確定多維寬容的規制理念、拓展行業協會與企業為規制主體以及鼓勵適用柔性規制方法來構建我國區塊鏈海關監管的法律規制體系。同時,我國必須秉承國際視野,把向國際社會提供一個完整的、帶有普適性的區塊鏈技術政府監管方案作為遠期的重要目標。
數據跨境流動規制中的“長臂管轄”
——對歐盟GDPR的原旨主義考察
作者：葉開儒（清華大學法學院）
內容摘要：歐盟《一般數據保護條例》是個人數據保護的重要立法之一,而其中的"長臂管轄"條款是最有特色并頗受爭議的規則。從內在視角來看,歐盟語境下個人數據的特殊含義和重要地位,是"長臂管轄"的正當性基礎。而其在制度上形成內外聯動的局面,是因為歐盟想扭轉其在全球互聯網和信息產業的劣勢地位,并增強其在全球數據保護立法的話語權,同時更好地保護個人數據和國家安全。對此,中國未來的數據保護立法應結合自身數據產業的特點,明確立法旨意,形成內外聯動,在國際互聯網和數據治理中采取積極有為的態度,掌握該領域的話語權。
檢察院提起公益訴訟面臨的困境和推進方向
作者：曹明德（中國政法大學民商經濟法學院）
內容摘要：檢察機關提起公益訴訟在我國正在如火如荼地開展,并取得了初步的成效,特別是在生態環境與資源保護以及食品藥品安全領域。但由于案件來源受到制約、可訴案件的種類范疇過窄、檢察院的調查取證權和調查核實權缺乏明確的法律授權、訴訟中舉證責任的分擔規則不甚明確、公益訴訟被告不配合或阻撓以及訴訟費用如何分擔等問題的存在,司法實踐操作中還存在諸多困惑和困難。因此,如何推進檢察院的公益訴訟是當前和今后一段時間內檢察院面臨的一個重要任務,需要理論界和司法實務部門共同探討對策,盡快完善立法并頒布相應的司法解釋,為檢察機關公益訴訟的順利開展提供立法和司法保障。
“設區的市”環境立法的理想類型及其實現——央地互動的視角
作者：杜輝（重慶大學法學院）
內容摘要：設區的市環境立法從規范完善和功能提升出發補強了地方環境治理的有效性。基于全面建設生態文明和依法治理的雙重目標約束,央地互動在縱向關系、橫向關系和動力機制三個維度上為市級環境立法權設定了方向性約束。市級環境立法必須在制度框架、工具選擇、執行過程、主體互動、利益整合等方面做出新的制度設計。為此,必須超越中央立法和地方立法之關系的傳統限定,以及中央中心主義和地方自主治理的制度分歧,塑造市級環境立法創新的結構秩序,突出底層環境立法的優先性與上溯能力,提升市級立法權的創新能力。
中國與歐洲公眾環境參與權的比較研究
作者：何苗（武漢大學法學院）
內容摘要：公眾參與權的保障與實現程度直接關系著民主決策的科學性和有效性,關系著全面建設社會主義現代化國家的進程。針對環境問題而言,如何從法律理論與實踐兩個層面更有效地回應公眾的"參與權",值得深入研究。相較而言,歐洲的相關法律制度走在世界前列,從縱向發展的視角來看,中國和歐洲在保障公眾環境參與權的進程以及所面臨的挑戰方面有著相似之處,歐洲經驗對我國有著極其重要的借鑒作用。中國和歐洲公眾環境參與權有著不同的理論基礎、歷史發展進程、參與范圍、參與層次、參與階段以及支持者。基于這些相似性和不同點,立足于中國的具體國情和實際,歐洲公眾環境參與權保障法律機制能為我國解決類似挑戰提供一些可能路徑。
經濟法規的合憲性審查標準
——基于對美國聯邦最高法院判例的考察
作者： 李友根（南京大學法學院）
內容摘要：對法律文件的違憲審查是我國合憲性審查體系的重要組成部分。在美國的違憲審查實踐中,針對法律所涉及的內容,分別存在著合理審查、中等審查和嚴格審查等不同的審查標準。對于經濟領域的法律,一般采用合理審查標準,但近年來在涉及言論自由的經濟領域,其審查標準往往會提高。在我國的合憲性審查制度中,如果法院在個案審判中發現法律存在違憲嫌疑時,可以建立向最高人民法院移送的機制,并通過聽證程序進行充分論證以決定是否向全國人大常委會提出合憲性審查請求。在審查中,對于我國的經濟法律不宜直接采用合理審查標準,而應提高審查標準。
論管制征收構成標準
——以美國聯邦最高法院判例為中心
作者：王玎（北京電子科技學院）
內容摘要：美國聯邦最高法院在審理33個管制征收案件時主要采用是否屬于物理性侵占、是否屬于經濟利益互惠、財產權行使是否構成對公共或他人的妨礙、是否符合公共利益、對財產價值的影響程度五類標準。管制征收構成標準的體系構建,需通過對五類標準進行形式與實質遞進式的雙階層劃分來實現:是否屬于物理性侵占、是否屬于經濟利益互惠以及財產權行使是否構成公共妨礙為第一階層的形式標準。一項管制行為屬于物理性侵占即構成管制征收;管制行為屬于經濟利益互惠或者財產權行使構成對公共或他人的妨礙,則不構成管制征收。在不屬于物理性侵占、經濟利益互惠或者財產權行使構成公共妨礙的情況下,對是否符合公共利益和對財產價值的影響程度作第二階層的實質判斷。不符合公共利益標準或者對財產價值造成過度影響的管制行為構成應于補償的管制征收。
業務過失的刑法懲處不必重于普通過失
作者： 梁云寶（東南大學法學院）
內容摘要：業務過失的刑法懲處重于普通過失是傳統過失犯領域中的鐵則,但業務范圍的持續擴張使得業務過失與普通過失的邊界不清,這造成了這一鐵則在司法適用上的異議。更為關鍵的是,這一鐵則的正當性在遭受批判后,為之辯解和反駁的觀點始終給不出有說服力的理由。業務過失(犯罪)是我國刑法中的重要類型,但我國刑法未遵守這一鐵則,立法者根據現代業務過失(犯罪)的特點作出了契合我國實際的規定,這使得它的法定刑輕重有度。因此,以這一鐵則為標尺來評判我國刑法中的業務過失(犯罪)規定并不妥當。并且,業務過失的懲處重于普通過失不是我國業務過失犯罪刑事立法的發展方向。
論會計師事務所不實財務報告的民事責任
——兼評上海大智慧公司與曹建榮等證券虛假陳述責任糾紛案
作者： 彭真明（海南大學法學院）
內容摘要：會計師事務所執業過錯的認定標準為"職業謹慎",法律上的"重大性"認定依據主要是信息對決策的影響力和信息對股價的影響力。法院在民事賠償案件中應該獨立對"重大性"進行實質審查。損害因果關系的認定應肯定公司經營風險、行業風險和投資風險等作為阻礙損害因果關系的因素。在計算系統風險時,原則上宜優先選取板塊指數為參考數據,計算方式采用分別認定市場風險的相對比值法。責任方式采取有限制條件的連帶責任,對第三人的具體賠償范圍由法院綜合考量各方因素裁定。