本期特稿
省統管法院人財物:剖析與前瞻
左衛民
摘要：成功推行省統管地方法院人財物的改革舉措首先需要厘清省統管人財物的內涵及本質。此次省統管法院“人與財”之改革，力圖通過管理權集中上移到省級，改變當下司法可能受地方掣肘的現狀，進一步保障審判獨立與公正。然而管理能力、管理資源等難題成為推進省統管的障礙，制約了省級管理權的充分落實。故目前所試行的省統管方案實為妥協式的有限管理，在法院人事任命方面采取少數管理、關鍵管理，財政經費為形式統出，并依然承認和保留地區差異化。在普遍推行這一改革舉措時，應結合省級機構的實際治理能力等，推行務實、漸進的改革方案。
關鍵詞：省統管；地方法院；人財物；司法改革
基金項目：四川大學中央高校基本科研業務費項目的支持
評論·專論·爭鳴
我國憲法解釋的范圍兼與《憲法解釋程序法(專家建議稿)》第6條商榷
馬嶺 中國青年政治學院法學院
摘要：我國目前采用的是立法機關解釋憲法的體制，當憲法條文在具體化為法律后，如果出現了空白或有爭議，全國人大常委會可以選擇制定新法律、修改舊法律、解釋法律、解釋憲法等多種途徑彌補，其中憲法解釋的空間相對較小。目前我們所能做的憲法解釋大致有修憲前作為鋪墊的憲法解釋、制定規范性法律文件時作出的憲法解釋以及作為填補立法空白的憲法解釋。
關鍵詞：憲法解釋；法律解釋；立法；規范性文件審查；全國人大常委會
基金項目：2015年北京市社會科學基金重大項目《我國憲法實施制度的改進與完善》(項目編號503000120401)的階段性成果
政府角色型塑與公共法律服務體系構建
——從“統治行政”到“服務行政”
蔣銀華 廣州大學法學院
摘要：國家治理體系的提出與理念的豐富，要求政府工作的重心由“權力”轉向“責任”，政府管理的職能由“管制”轉向“服務”。相應地，也應以“服務行政”為目標建立起有中國特色社會主義的公共服務型政府。為構建有效的公共法律服務體系，行政立法可以從對公民權利的確認、政府職責的規制與公共服務的優化這三個方面實現對“政府角色”的規范，并從四方面進行具體設置:其一，建立健全公共服務領域立法體系，提升公共服務法律意識；其二，樹立以保障民生為內核的執法體系，強化依法行政法律意識；其三，落實公共法律服務救濟體系，拓寬公共法律服務的內容；其四，政府與民間合力助推，形成一套綜合評價體系。
關鍵詞：國家治理；政府角色；服務行政；公共法律服務體系
基金項目：2014年度國家社科基金一般項目《憲法視角下人權司法保障研究》(14BFX023)的資助
“全國”金融市場與“地方”法院
——中國金融司法的央、地關系視角
黃韜 上海交通大學凱原法學院
摘要：由于現實中我國金融市場的“全國性”與法院組織的“地方性”這兩者之間存在固有的體制沖突，因此人們期待以“去地方化”為目標之一的司法改革方案能夠有效提升金融市場的司法環境。然而，我們應當意識到，對于金融市場法律爭議案件的處理，地方法院與最高法院之間的關系是多層次的，并非簡單地用“地方保護主義”和“反對保護主義”就可以完全概括。實證資料表明，除了糾正地方法院的不當司法行為之外，最高法院同時也經常性扮演了地方法院“利益代言人”的角色；而地方法院較之最高法院則會有更強的內在激勵去能動地扮演金融市場法律規則“供給者”的角色。由此，可能引致上下級法院之間關系帶有更多行政化色彩的司法改革方案能否有效回應金融市場制度需求這一值得深思的問題。
關鍵詞：地方法院；最高法院；金融市場；中央-地方關系；司法改革；司法能動性
基金項目：國家社會科學基金青年項目《證券市場法治化進程中的法院角色研究》(12CFX073)
地方財政自主權的邊界分析
何錦前 清華大學法學院
摘要：由于事權財權不匹配等原因，加強地方財政自主權已成必然之勢。不過，地方財權的制度建構應基于中國自身的政治經濟社會條件，充分考慮到中國國家治理、憲制框架以及財稅法自身的功能特性，還應注意制度協調和地方利益平衡等因素，這些方面均會不同程度形成對地方財政自主權的約束。考察這些約束條件，有助于從反方向明晰地方財政自主權的邊界，避免制度建構中的教條主義傾向。
關鍵詞：國家治理；基本權利；財政法定；地方保護；地區合作
基金項目：國家社科基金重點項目“收入公平分配的財稅法促進與保障研究”(項目編號:11AFX005)；國家社科基金“實現經濟穩定增長目標的促進型法研究”(批準號09CFX002)； 中國法學會部級法學研究重大課題“經濟發展方式轉變中的法律問題研究”(CLS(2011)A02)
論爭議可仲裁性司法審查之啟動程序
于喜富 山東省高級人民法院
摘要：爭議可仲裁性是法律關于何種爭議可以通過仲裁解決的強行性規定，通說以為屬于公共政策范疇。相關國際仲裁條約和域外法律均規定，在仲裁裁決的司法審查程序中，法院有權對仲裁裁決所涉的爭議事項是否具有可仲裁性進行主動審查，并對違反法律關于可仲裁性規定的仲裁裁決裁定撤銷或不予執行。但依我國法律，仲裁裁決的爭議事項是否具有可仲裁性不屬于法院主動審查的范圍，法院只能依據當事人申請進行審查。我國法律的相關規定，既與爭議可仲裁性問題的法律性質相悖，也不符合國際普遍實踐，存在固有弊端和內在缺陷，應當及時進行修改完善。
關鍵詞：仲裁；可仲裁性；司法審查
刑事法治與社會熱點
犯罪構成要件之間的重合與競合
陳洪兵 南京師范大學法學院
摘要：我國刑法理論通說一直以來主張“互斥論”，認為犯罪構成要件之間系對立、排斥的關系，彼此界限分明，但互斥論因在事實不明、認識錯誤、共犯過限時會導致明顯的處罰漏洞，而早已被國外主流觀點所拋棄。事實上，犯罪構成要件之間存在廣泛的重合，構成要件要素之間也普遍存在規范性包含關系。所謂構成要件符合性判斷，只需滿足最低限度的要求即可，故而，完全可以將高度(重度)要素事實評價為低度(輕度)要素事實，例如，可將故意評價過失，故意殺人評價為故意傷害，強奸評價為強制猥褻，搶劫評價為盜竊，盜伐評價為濫伐，貪污評價為挪用公款，濫用職權評價為玩忽職守，偽造評價為變造，機密評價為秘密，增值稅發票評價為普通發票，死亡評價為重傷，重傷評價為輕傷，一級文物評價為二級文物，活人評價為尸體，等等。
關鍵詞：犯罪構成要件；重合；競合；包容性評價
基金項目：中國法學會2014年度部級法學研究課題“中國式的刑法競合問題研究”[CLS(2014)D039]； “江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”的成果之一
網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任
涂龍科 上海社會科學院法學研究所
摘要：網絡內容管理義務是網絡服務提供者的網絡安全管理義務的形式之一。網絡服務提供者沒有對網絡內容進行主動審查、監控的義務，但應履行事后被動的報告、刪除義務。依據網絡服務提供者提供的內容為標準加以分類，區分不同的網絡服務提供者的網絡內容管理義務與刑事責任。以“直接控制說”對不同的網絡服務提供者的內容管理義務及刑事責任的有無進行判斷，從而合理限定刑事責任的追究范圍，避免刑事責任主體的不確定性和擴大化。
關鍵詞：網絡服務提供者；內容管理義務；刑事責任
基金項目：上海社會科學院“刑事法學創新工程”資助
酌定減輕處罰的自由裁量與技術制衡
彭文華 蘇州大學王健法學院
摘要：我國刑法第63條第2款規定具有規則武斷特征，使酌定減輕處罰的適用受到嚴重限制。不對實體與程序條件進行苛刻限制，實行自由裁量與技術制衡并行，是酌定減輕處罰的司法出路。酌定減輕處罰的實體性技術規制包括:情節適用規范化；裁量次序條理化；減輕幅度理性化。酌定減輕處罰的程序性技術規制包括:設置嚴格的證據采信制度；嚴格規范裁判理由；適當吸納專家參與量刑；建立案例數據庫；實行嚴格的上訴審查制度。
關鍵詞：酌定減輕處罰；量刑公正；規則武斷；自由裁量；技術規制
基金項目：作者主持的2015年度司法部國家法治與法學理論研究項目“量刑雙軌制研究”(項目批準號:15SF B2016)的階段性研究成果
海洋法律問題專欄
歷史性權利的意涵與南海斷續線
——對美國國務院關于南海斷續線報告的批駁
賈宇 國家海洋局海洋發展戰略研究所 國家領土主權與海洋權益協同創新中心
摘要：美國國務院發布的關于中國南海斷續線的報告，分析和推演了斷續線的三種可能解釋:島嶼歸屬線、國界線和歷史性權利線。報告認為后兩者解釋均不符合國際法，中國應將南海斷續線定性為島嶼歸屬線，依據《聯合國海洋法公約》主張領海、專屬經濟區和大陸架的管轄海域，并與相鄰國家進行海域劃界。然而，報告忽略中國對南海諸島領土主權和南海海洋權益的歷史經緯，以《聯合國海洋法公約》否定歷史性權利的習慣國際法規則，分析論證本身也存在諸多疏漏之處。報告得出的結論不是全面、客觀和科學的結論，是難以成立的。
關鍵詞：南海斷續線；歷史性權利；傳統捕魚權；聯合國海洋法公約
論非主權性歷史性權利與專屬經濟區和大陸架制度的并存與協調
雷筱璐 國家領土主權與海洋權益協同創新中心
摘要：菲律賓在其單方面提起的南海仲裁案中，試圖通過質疑專屬經濟區和大陸架制度不能與歷史性權利并存而否認中國的南海海洋權利主張的合法性。《聯合國海洋法公約》雖然沒有為二者制定完善、具體的協調規則，但其規則處處體現對歷史性權利的尊重和承認。從國際法理論、國家實踐及國際司法與仲裁實踐來看，非主權性歷史性權利可以與專屬經濟區和大陸架制度并存協調，其協調方式具個案性，尚未形成統一的國際法實踐。從目前國際司法實踐來看，菲律賓有關訴求在管轄權上有較大的障礙，即使對此確立管轄權，在實體國際法層面也面臨困境。南海爭端的妥善解決不能依靠司法途徑，更不能依賴《聯合國海洋法公約》的強制仲裁程序，而必須借助于當事國之間的談判、妥協與合作。
關鍵詞：《聯合國海洋法公約》；歷史性權利；并存；協調規則；南海仲裁案
基金項目：教育部人文社科青年項目(13YJC820040)； 國家社科基金重點項目(項目編號:11AZD115)階段性成果之一
中菲南海仲裁庭邏輯瑕疵初論
莫世健 澳門大學法學院
摘要：《中菲仲裁案》仲裁庭于2015年10月，在中國拒絕參加仲裁程序的前提下，作出了其《管轄權和可受理性裁決》(《管轄權裁決》)，事實上接受了菲律賓提出的所有十五項訴求，并決定在實質審查階段分類審查這些訴求。從表面上看，《管轄權裁決》是一份邏輯嚴密，精心制作的文件。但認真研究，筆者認為裁決存在不同層面的問題和瑕疵。當然這樣的結論來自一位中國學者也是預料之中。南海糾紛涉及復雜交錯的法律、政治和經濟問題，是個典型的屁股決定腦袋的論題。但筆者仍然希望盡可能擺脫情感色彩，從法律邏輯上分析《管轄權裁決》存在的瑕疵。找到了瑕疵，當然才有這篇論文的出現。至于其他學者和專家是否能夠同意筆者的分析和觀點，則是一個尚待決定的問題。希望關注此問題的專家和學者能夠貢獻高見。
關鍵詞：中菲仲裁；海洋法公約；九段線；島礁主權
民商法問題探研
論“行政特許”對“民商事特許”的借鑒
翟翌 重慶大學法學院
摘要：學理上的行政特許概念缺乏基本共識，可通過借鑒與之相關的民商事特許明確其內涵。行政特許可借鑒民商事特許的理由包括歷史依據和理論依據。歷史依據是兩種特許延續至今的淵源關系；理論依據是法律的自創生理論、公私法融合的趨勢、行政法的建構性。借鑒有消極、積極兩種方式。兩種特許的相異之處是消極借鑒的基礎；共通之處是積極借鑒的基礎。行政特許應消極借鑒民商事特許的有兩點:一是營利性的廢除，行政主體不應像民商事特許那樣把特許當作賺取特許權使用費的工具，而應以公共服務為宗旨。二是特許人責任，不宜比照民商事特許的特許人一般不對特許承擔責任，行政主體應對特許事業和公眾承擔必要公法責任；行政特許應積極借鑒民商事特許的亦有兩點:一是學習民商事特許的“品牌維護制度”，以提高行政特許事業聲譽和吸引民間資本加入行政特許。二是借鑒民商事特許的“信息披露制度”，明確各方權利義務，以便對行政主體和被特許人的監督。通過借鑒使內涵得到優化的行政特許，可為公共服務改革和公私合作提供更為完善的制度框架。
關鍵詞：行政特許；民商事特許；消極借鑒；積極借鑒
基金項目：國家社科基金重大項目(13&ZD181)； 中國法學會部級法學研究課題(CLS2015C75)； 重慶市社科規劃年度青年項目(2015QNFX32)； 重慶大學中央高校基本科研業務費(NO.106112015CDJXY080002)資助
不動產抵押物轉讓規則新詮
袁鵬 中國人民大學法學院
摘要：在不動產抵押物轉讓的各種模式中，立法并未采納禁止轉讓說；無論是實體性限制還是程序性限制，均無必要；抵押權人價格異議權僅強調對抵押權人利益的保護，且違背私法自治原則。抵押權追及模式可以滿足保護抵押權人利益的需要。與抵押權追及效力相比，價金物上代位模式理論本身存在缺陷，且面臨較大的解釋困難。依據動產抵押物與不動產抵押物之間的區分，應當將《物權法》第191條的適用范圍限制在動產抵押物。針對不動產抵押物的轉讓規則，可通過物權的定義規則以及“法無禁止即自由”的自由轉讓規則重新構造。對于受讓人的保護而言，《擔保法司法解釋》第67條規定的替代清償模式提供了制度支撐。上述思路也可為未來相關司法解釋的制定提供借鑒。
關鍵詞：自由轉讓模式；抵押權追及；價金物上代位；替代清償；滌除權
基金項目：教育部人文社科項目基地重大項目“民法總則研究”階段性成果，項目批準號:13JJD820012
從地役權到不動產役權
——以我國不動產役權的構建為視角
陳華彬 中央財經大學法學院
摘要：我國現行物權法上的主要適用于調節土地利用關系的地役權制度，已難以滿足實際的需要。為適應社會的變遷、發展與進步，提高土地及其上的建筑物等定著物的利用價值，我國有必要將僅以土地為供役、需役的對象(客體)而設立地役權的現行規定，變革和轉換為將供役、需役的對象(客體)擴張及于土地上的建筑物等定著物的不動產役權制度。同時，基于今日城市規劃與城市(鎮)社區(小區)開發過程中良好風貌和格局之形成的實務上的需要，我國應創設自己不動產役權(所有人不動產役權)制度。
關鍵詞：不動產役權；自己不動產役權；超越地役權；建筑物等定著物
可持續發展與環境法治
環境法學中的環境利益:識別、本質及其意義
劉衛先 中國海洋大學法政學院
摘要：環境利益的本質在某種意義上決定著環境法的本質及制度構建。撥開環境利益論爭的迷霧就會發現，在關系意義上，環境利益就是良好的自然環境對人之人身利益和財產利益安全保障需要的一種滿足；在客體意義上，環境利益就是良好的自然環境。環境法學中的環境利益指的是客體意義上的環境利益，其在本質上屬于安全利益，具有整體性、秩序性、本底性和反射性。因此，環境利益實現的基本法律路徑只能是義務路徑，這也是環境法的獨特性所在。探索環境義務如何配置與實現，應該是環境法學研究應當關注和解決的核心問題之一。
關鍵詞：利益；環境利益；安全利益；環境義務
預防與修復:
荷蘭土壤污染法律責任及資金保障機制評析
劉靜 武漢大學環境法研究所
摘要：在嚴重的土壤污染和大規模的土地再開發背景之下，如何以立法預防和修復污染是我國面臨的重大課題。在相似的歷史背景下發展起來的荷蘭土壤污染法律責任及資金保障機制可為我國的制度建設提供借鑒。基于歷史沿革和法律屬性差異的原因，荷蘭對土壤污染導致的三種法律責任(即傳統人身、財產損害的民事責任、修復費用的賠償責任及修復責任)采用了分割構造的模式。本文分別介紹了這三種責任及其資金保障機制，并運用法經濟學的方法分析了這些制度在預防和修復污染方面的作用。最后，文章結合荷蘭經驗和我國國情進分析，以期為我國的制度設計提供有效的建議。
關鍵詞：土壤污染；法律責任；預防；修復；法經濟分析
基金項目：國家2011計劃司法文明協同創新中心； 教育部人文社會科學研究青年基金項目《污染土壤修復法律制度研究》(項目批準號14YJC820033)； 中國博士后科學基金面上資助《受污染建設用地修復法律制度研究》(資助編號2014M552070)研究成果
法史研究
法家三期論
喻中 首都經濟貿易大學法學院
摘要：法家三期論，是關于法家的分期理論。根據思想背景、政治背景的不同，法家可以分為三個歷史時期。其中，先秦法家代表了法家第一期。20世紀上半葉的新法家代表了法家第二期。20世紀中葉以后，特別是20世紀80年代以來，國家富強的目標定位與依法治國的方略選擇，代表了法家第三期。三期法家具有共同的現實針對性，那就是世界競爭格局。世界競爭格局是三期法家共同的約束條件，也內在地規定了三期法家的思想內核與理論邏輯。為了應對現實性的世界競爭格局，三期法家以富強作為目標，以法治作為手段。法家第三期正在生長，其未來前景取決于它與現代新儒家、自由主義特別是馬克思主義之間的對話與交往。
關鍵詞：法家三期；先秦法家；新法家；富強；依法治國
歷史視野下夾纏于非婚和婚姻之間的事實婚
——兼論我國未來民法典對事實婚的應然構建
徐滌宇 中南財經政法大學法學院
摘要：羅馬法上的非婚同居包括萬民法婚姻或稱無通婚權的婚姻、姘合以及奴隸間的結合，其中存在著和身份制度相聯系的社會、經濟原因和道德原因。近現代社會中的事實婚類似于羅馬法中的姘合，強調婚意(婚姻待遇)這一要素，而非婚同居是指無婚意的事實結合狀態。事實婚和非婚同居問題是隨著婚姻本身發生的變化而產生的，羅馬法傳統的國家的立法趨勢是在區分的基礎上給予程度不同的法律保護。本世紀初我國立法的轉向意味著立法者對事實婚問題之認識的深化，但有待在未來民法典中進一步完善。
關鍵詞：事實婚；法律婚；婚意；非婚同居
基金項目：2014年度國家社會科學基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂和社會主義市場經濟制度的完善”(批準號:14ZDC018)的階段性研究成果
書評
功能主義視角下的行政裁量基準
——評周佑勇教授《行政裁量基準研究》
宋華琳 南開大學法學院
摘要：周佑勇教授這部《行政裁量基準研究》推進了中國行政裁量基準的學理研究與制度改革。裁量基準的功能不限于控制行政權，也包含對行政實效的保障與增進，裁量基準的生成是“政策試點”理論的體現。裁量基準的技術構造呈現出“情節細化”與“效果格化”的風貌。應通過改進裁量基準的制定程序來保障其實體合理性，并對裁量基準展開相應的司法審查。
關鍵詞：行政裁量；裁量基準；技術構造；公眾參與；司法審查
基金項目：南開大學百名青年學科帶頭人項目“政府監管、食品藥品安全與行政法的新發展”(項目編號ZB150061)的階段性研究成果