《法學評論》2010年第1期目錄、摘要：
我國現行憲法中“節”的設置研究 鄧聯繁（3）
摘 要:在憲法理論和憲法文本中,“節”是文字符號,是結構單位,在憲法形式結構、憲法體例形式中處于基礎地位。我國現行憲法在產生過程中曾嘗試在“節”的設置方面作全面突破,但受制于特定歷史時期主客觀條件的影響,最終基本上沿襲了1954年憲法的體例,只在個別地方有所發展。時過境遷,現行憲法所處的環境已有了很大改變,進一步完善現行憲法中“節”的設置受到了更多的關注。從學理上講,拆分第三章第五節“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、第三章第七節“人民法院和人民檢察院”,以及分節規定第一章“總綱”、第二章“公民的基本權利和義務”,都具有必要性與可能性,日后修憲時宜作考慮。
基本權利與私法權利的界限 劉志剛（10）
摘 要：作為法學范疇,權利概念是在近代社會才出現的,它和立憲主義政治哲學的產生實質上是關聯在一起的。從權利概念產生的路徑來看,認為私法權利先于基本權利而產生是對權利的誤解。從權利產生的根據來看,基本權利是私法權利的依據和本源。就基本權利與包括私法權利在內的法律權利之間的關系而言,前者是后者發端的基礎,后者是前者的內容表現。基本權利與相關法律權利之間在邏輯上的關聯性不能否認法律權利的獨立性。法律權利較之于作為其根源的基本權利,在適用上具有優先性。憲法文本之外的其他"權利"在性質上是基本權利。就權利的功能而論,民事權利的功能主要表現為其相對于義務主體的請求權,與之相比,基本權利卻不具有該種屬性。
知識產權邊境保護——現狀、趨勢與對策 余敏友; 廖麗; 褚童（20）
摘 要：經濟全球化、知識經濟的發展、跨境貿易的增加和假冒盜版的盛行,要求各國制訂有效的、快捷的知識產權邊境保護措施。TRIPS協定開創了國際知識產權邊境保護的先例,以國際條約的形式要求各成員國通過國內立法制訂有關知識產權邊境保護的措施。后TRIPS時期,發達國家并不滿足于TRIPS協定所規定的最低標準,開始在各個場合同步推行超TRIPS的知識產權邊境保護,不僅在世界貿易組織、世界海關組織、萬國郵政聯盟等多邊場所對發展中國家施壓,而且在發達國家之間秘密談判《反假冒貿易協議》。面對發達國家強力推進超TRIPS知識產權邊境保護的態勢,發展中國家只有聯合抵制,把握平衡,推行符合自身利益的"軟法"規則,同時加強能力建設,才能捍衛自身利益。
土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇 溫世揚、蘭曉為（29）
摘 要:農村土地之上負載著社會、集體、集體成員及非集體成員等多方利益。較之個人利益,選擇公共利益無可厚非,但對個人利益的限制應該適度。當集體利益體現為維持村集體農地總量及價值時,僅為公共利益讓渡的私權足以保證集體利益及其成員利益的實現,無需以保護成員生存利益為由進一步限制私權。而在村集體組織成員與非成員之間,對前者的傾向性保護僅在發包階段為已足,至于土地承包經營權流轉階段,二者權益應得到平等保護。
中外合資經營企業外商控股的立法反思 陳業宏; 曹勝亮（35）
摘 要：外商在華投資經歷了呼喚外資、外資擴張和外資控股、控市三個階段。外商在華投資控股的歷程反映了外商控股實踐與我國外資立法初衷相歧相悖,對我國經濟發展的邊際貢獻率產生負面效應,其主要原因是我國現行法律對我國新形勢下外資控股應對不足,主要表現為外資產業導向政策失范、控股比例缺乏上限限制、控股方式不健全、控股審批權限混亂、控股規則缺乏契合性等。應對外商控股的法律對策主要包括三方面:一是盡快修改《中外合資經營企業法》,禁止或限制外資控股;二是制定統一的《并購法》,限制或禁止外資并購控股;三是完善相關配套法律制度。以外資并購控股法為主軸,相關配套法律為補充,共同應對外商控股對我國經濟發展產生的負面效應。
知識產權制度生態化重構初探 萬志前; 鄭友德（44）
摘 要：生態危機的出現和生態文明的倡導使得知識產權與環境保護兩個互為獨立的體系發生耦合。現代知識產權制度應注重維護人與自然的和諧,促進生態文明建設。知識產權制度對環境的影響利弊并存。為強化知識產權制度的環保功能,應將環境友好和資源節約理念融入其中。現行知識產權制度對環境保護有一定的積極回應,亦存在不足。應從確立授予專利權環境性標準、基于環境保護的強制許可、知識產權成果的環境影響評價、侵權判斷和救濟的環境因素考量以及推行生態專利共享模式等方面,對知識產權制度加以生態化重構。
論消費者組織的運作與發展 孫穎（52）
摘 要：消費者組織是伴隨著消費者利益不斷遭受侵害和消費者權利意識逐步覺醒,在19世紀后期孕育產生的。第二次世界大戰前,美國、日本、德國等發達資本主義國家的民間消費者組織已開始建立。二戰后,各種反映消費者利益和要求的組織在一些發達國家紛紛出現。1960年"國際消費者聯盟組織"(后改為"國際消費者聯會")成立。此后,許多發展中國家也建立了消費者組織。發達國家消費者組織不僅數量多,而且呈多元化、專業化狀態。民間消費者組織的獨立性、公正性更多地得到了消費者的信賴,開展的商品比較檢驗、法律援助、調解、咨詢等活動也具有很強的專業性、權威性。中國消費者協會是政府建立的官方性質的消費者組織,也是中國目前唯一的全國性的消費者自己的組織。隨著消費者運動的深入發展,民間化、多元化應是我國消費者組織今后必然的發展方向。
我國臺灣地區鄉鎮市調解走勢之研究——以民案調解為中心 史長青（58）
摘 要：臺灣地區鄉鎮市之民案調解近年來無論從數量上還是調解成功率上看,與刑案調解相比,都呈顯萎縮跡象。實證研究表明,影響民案調解成功率的因素包括:當事人的情緒;當事人的權利意識;當事人的證據意識;當事人對主要事實的認識;當事人參與調解的誠意;調解人的作用等。雖然民案調解的萎縮在理論上與"以刑逼民"現象有一定關聯,但鄉鎮市調解在調解人資格、調解人倫理、當事人行為等方面缺乏規制,才是構成民案調解走向萎縮的真正原因。
國際法人本化趨勢下的2008年《集束彈藥公約》 黃志雄; 范琳（66）
摘 要：2008年《集束彈藥公約》的通過,是在集束彈藥給平民帶來的人道主義災難持續引發關注的背景下,國際人道法領域新近取得的一個重大進展。《公約》對使用、生產、轉移和貯存集束彈藥加以明確禁止,并規定了清理集束彈藥遺留爆炸物的國際合作機制和受害人保護機制等內容。該《公約》的達成,是現代國際法人本化趨勢的一個有力體現,并表明國家基于軍事必要性原則所擁有的行動自由正在越來越多地受到人道原則的制約,從而將對國際人道法的未來發展產生深刻影響。
論域外法查明的“意志責任說”——從我國涉外民商事審判實踐出發 徐錦堂（74）
摘 要：域外法的查明義務是國際私法上非常重要但分歧較大的一個問題,各國在立法和實踐中均有不同的做法,我國在法律上也沒有直接明確的規定。我國國際私法學者就此問題的主張各不相同,司法實踐中的做法也是五花八門。我國涉外民商事審判實踐中對于域外法查明義務中的一種做法不僅非常合理,并且在世界范圍都具有開創意義,可以歸納提升為域外法查明義務的"意志責任說"。
從訴訟角度考察國際組織的法律人格 盛紅生（81）
摘 要：作為國際法上的"法律人格者"(legal person),國際組織的國際責任源于其所為的"國際法上的不法行為"(delictum jure gentium)和損害,這些行為違反了它們承擔的各種條約和國際法義務。由于國際組織的歷史相對較短,建立國際組織責任制度的理論和實踐尚在發展之中。然而作為國際層面的法律主體,國際組織在享受權利的同時也應當承擔義務和責任。
體育賽場暴力侵權的民事訴求途徑 李智（87）
摘 要：在由運動員、教練、裁判及觀眾等組成的體育世界中,秉持著異于一般社會規范的道德及體育競技規則,賽場上運動員之間的肢體接觸,乃至是暴力侵權行為都得到普遍的縱容。絕對地適用風險自負原則,往往使民事救濟難以實現,難以應對當今體育商業化背景下體育暴力逐漸泛濫的現象。同時,體育暴力侵權歸責方法的模糊性,又使法院在審理此類案件時難以把握。由于體育世界以及體育侵權行為的獨特性,通過訂立仲裁條款,以仲裁的方式解決體育暴力侵權糾紛,較之司法手段更具優越性。
我國刑事檢察監督制度改革初探——以刑事檢察監督的彈性化為中心 朱立恒（93）
摘 要：由于我國檢察機關在刑事訴訟中的法律監督采取"提出糾正意見"或"通知糾正"的形式,監督不能引發程序性法律后果,導致刑事檢察監督的彈性化現狀,使其監督的實效性大受損害。這對于程序公正的實現、刑事訴訟人權的保障以及檢察監督權威的樹立都將產生消極影響。對我國刑事檢察監督進行剛性化改造,應當從以下方面著手:(1)規范檢察機關法律監督權的行使方式,使檢察機關采用規范的、具有強制力的法律文書形式行使監督權。(2)增設檢察監督的程序性法律后果,包括:糾正期限、復查機制、程序無效、改變案件管轄等。(3)增強檢察機關自身的監督能力,包括健全檢察機關的知情機制、賦予檢察機關閱卷權、恢復檢察機關的機動偵查權等。(4)賦予檢察機關對與違法訴訟活動相關的責任人員的處罰建議權。
正義與功利天平上中國緩刑類型的發展方向 王耀忠（98）
摘 要：以實現行刑個別化、特殊預防為目的,以教育刑、目的刑為基礎的緩刑制度受到世界各國的青睞。以靈活性與適應性見長的英美國家暫緩宣告制度、震懾緩刑制度、分開判決制度等以及以報應與功利緊密相結合而見長的大陸國家暫緩執行制度等緩刑類型有很多方面值得我們借鑒。我國應當在正義制約功利的緩刑價值定位基礎上進一步明確我國緩刑的適用條件,在保留緩刑犯應遵守的一般考察規定基礎上,增設特殊緩刑犯應該遵守的特殊規定,并增設未成年人復合緩刑類型。
不真正不作為犯的構造與等價值的判斷 何榮功（105）
摘 要：不作為與作為在構成要件上具有相等的價值,應當是不真正不作為犯成立的要件之一,該要件對準確認定案件的性質具有重要意義。之所以要強調不作為犯的等價值,是限定不真正不作為犯的處罰范圍的需要,是由不真正不作為犯構成要件的特點決定的。關于等價值的判斷基準,應當立足于不真正不作為犯三重結構,只有基于行為人自己故意或過失的先前行為導致法益面臨危險的不作為,才能作為等價值判斷的前提資料。也只有該種情形的不作為才可能與作為具有相等的價值,成立特定犯罪的不作為犯。
論危險犯的未遂 高巍 （114）
摘 要：危險犯是否存在未遂形態,在理論界存在爭議,有否定說、肯定說與折中說等學說。否定說與折中說均存在不能克服的理論缺陷,肯定說具有合理性。危險犯未遂的認定取決于建立正確的危險犯既遂標準,應當說危險狀態說作為危險犯既、未遂的界限更具有合理性。在具體認定危險狀態的有無時,需要區分抽象危險犯與具體危險犯的不同危險形式。
反思環保法庭的制度邏輯——以貴陽市環保審判庭和清鎮市環保法庭為考察對象 劉超（121）
摘 要：環保審判庭(法庭)的成立是近兩年來我國一個引人矚目的司法制度實踐創新。以貴陽市兩級環保審判庭(法庭)為考察對象,我們需要在我國現行的法律體系與司法制度系統內對之進行冷靜分析。從《人民法院組織法》等法律規定來看,環保審判庭(法庭)的設置存在難以消解的內生性困境,環保審判庭(法庭)是在專門環境訴訟機制缺位的前提下進行的制度設計,也缺乏堅實的制度支撐,過于明顯的問題導向有超越制度創新邊界之嫌。
環境損害民事責任制度的重要發展———《關于有害環境活動所造成損害之責任、應對行動和賠償的國內法的編制準則》評述 秦天寶；劉 靜（129）
摘 要:《關于有害環境活動所造成損害之責任、應對行動和賠償的國內法的編制準則》是聯合國環境規劃署制定的關于環境損害的責任和賠償的問題的準則,旨在幫助發展中國家和經濟轉型國家制定關于環境損害的責任和賠償的國內法相關的法律和程序。如果該準則能獲得通過,將成為國際軟法文件,并必將對環境損害在國內法的發展產生重要影響。
不起訴裁量權的擴張與制約 陽繼寧（134）
摘 要：我國《刑事訴訟法》對檢察官在不起訴決定中的自由裁量權之適用范圍規定得很窄。起訴法定主義并不符合刑罰上的教育改造目的,也不利于罪犯改過自新,且浪費有限的司法資源。因此,起訴便宜主義之適用乃歷史趨勢。我國應通過立法對檢察官的不起訴自由裁量權予以擴張,同時規定檢察官決定不起訴時應滿足的條件和應考量的相關因素,并改革公訴轉自訴制度,完善人民監督員制度,從而保證對檢察官該項權力的有效制約。
論推定的被害人同意 車浩（140）
摘 要：推定的被害人同意在刑法上是一種重要的超法規出罪事由。在法律形象上,推定性同意兼具被害人同意和緊急避險的二重性,從尊重個人自主權的角度去思考,其主導形象應為被害人同意。推定的同意有各種不同的表現形式,對推定有效性的判斷也應根據具體的案件類型確定不同的標準。推定同意的法理學問題高發于醫療領域,但是在現實中還沒有得到真正的理解和貫徹。
明清判牘中的“情理” 汪雄濤（148）
摘 要：情理的涵義并不能簡單地理解為人情和天理。"情"具有四個義項,分別是感情、性情、人情世故以及案情;"理"就是廣義上的事理,除了事物之理外,還包括人倫之理。義項合并之后,"情理"的涵義應為案情和事理,同時包含事實和法律兩個維度。對情理這兩個維度的混淆,以及忽視事實維度對法律裁判的根本性影響,是導致否定中國古代法確定性的重要原因。
論近現代中國不動產登記模式的立法選擇 秦 濤（155）
摘 要:我國《物權法》規定的不動產登記制度基本采用德國的登記生效主義,該立法選擇是我國立法尊重歷史和現實的必然結果。究其原因,一方面古代中國的土地買賣登記制度與德國的登記生效主義的立法選擇相似,另一方面,古代中國土地管理奉行的國家本位與德國登記制度代表的社會本位相類似,深受德國民法典影響的清末修律人員選擇了德國登記生效主義。回首百年,《物權法》堅持了這一立法選擇,這是對百年法制現代化歷史的尊重。