《法律科學》2020年第6期目錄
法律文化與法律價值
法學研究中政法主題的缺失及彰顯：一種學術史的梳理 侯欣一
地方立法的人類學考察 喻中
部門法理
違法性認識的屬性之爭：前提、邏輯與法律依據 柏浪濤
無因管理價值基礎的體系化與制度闡釋 蔣言
判決主文明確化：程序法理與權力分工 曹云吉
科技新時代法學專論
“數字弱勢群體”權利及其法治化保障 宋保振
民事證據證明視野下的區塊鏈存證 羅恬漩
法律制度探微
罪過形式的判斷根據 蘇永生
撫養糾紛中未成年人最大利益原則的評估準則 朱曉峰
土地公有制對農村經營性建設用地入市改革的底線規制 張力
論競爭法保障消費者利益的模式重構 陳耿華
法律實踐
差異化判決之定罪理由的類案考察——以“盜竊車牌勒索贖金類案件”為例 周少華
公司關聯擔保三大類型的效力解釋 曾大鵬
論未出資股東對公司債權人的補充責任 王瑩瑩
實質否定型重復起訴的構造與實踐 鄭濤
論國際商事慣例識別方法的構建 宋陽
長安法史
論《奧斯曼帝國民法典》中的羅馬法基因——兼論羅馬法通過伊斯蘭法傳入中國的可能性 徐國棟
法學研究中政法主題的缺失及彰顯
——一種學術史的梳理
作者：侯欣一 天津財經大學法學院
內容摘要：在中國,政法主題原本應該是法學研究中的熱門話題,但事實上法學研究中有關中國政法主題缺失的現象由來已久。這一現象的產生既有學術方面的原因,也與重實踐輕理論的政策導向有一定的因果關系。晚近以來,伴隨著中國綜合國力的提升,國家民族意識也在快速增長,加之決策者對"政法體制"和"政法工作"在國家治理體系和治理能力中作用的強調,一些學者開始把政法這一原本主要用于政治文件、新聞報道中的概念引用到學術領域,并以此為分析工具闡釋中國的法治實踐活動,引起各界的關注。從學術史的角度就政法主題在學術研究方面所涉及的基本問題進行梳理,厘清上述現象產生的原因,并進行闡釋,很有必要。
關鍵詞：政法體制;法學研究;學術史;
地方立法的人類學考察
作者：喻中 中國政法大學法學院
內容摘要：人類學為考察地方立法提供了兩種不同的進路,分別是法律詮釋學與法律功能論。根據法律詮釋學的進路,地方立法旨在對特定地方的特定事物賦予特定意義,進而實現各種地方知識之間的相互解釋,在這個過程中,地方立法依賴于地方知識。根據法律功能論的進路,地方立法的功能主要體現在:對完善地方治理及其國家治理做出貢獻,以及,對完善法治體系做出貢獻。兩種不同的人類學進路,為全面考察地方立法提供了理論框架,為推進地方立法的交叉研究提供了新的可能性。
關鍵詞：地方立法;人類學;功能論;詮釋學;
違法性認識的屬性之爭:前提、邏輯與法律依據
作者：柏浪濤 華東師范大學法學院
內容摘要：法規范有一階評價(實質評價)與二階評價(規制評價)之分。基于此,違法性認識的對象不是社會危害性,而是刑法禁止性,不包括非刑法規范的違法性。違法性認識是故意要素還是責任要素,需先明確故意是不是責任要素,方能確定該問題是不是擇一問題。"責任"不是實體概念,而是評價活動。故意是責任評價的對象。認為故意是責任要素的觀點混淆了責任評價對象與責任評價本身。"責任故意"概念應予以擯棄。基于答責原則,責任譴責的條件是行為人具有法規范的可交談性,亦即具有違法性認識可能性,在此并不需要現實的違法性認識。認為違法性認識是故意要素的故意理論混淆了責任譴責條件與責任評價對象。我國《刑法》第16條中"不能預見的原因"可解釋為違法性認識可能性的實定法依據。
關鍵詞：違法性認識;違法性認識錯誤;構成要件錯誤;故意;責任;
無因管理價值基礎的體系化與制度闡釋
作者：蔣言 首都師范大學政法學院
內容摘要：民法典無因管理制度的解釋需要妥當的價值基礎理論作為支撐。既有的無因管理價值基礎理論呈現出利他主義與平衡不當利益狀態二元割裂的狀態,并衍生規則合理性與適用范圍完整性的問題。欲實現無因管理價值基礎的體系化,必須澄清利他主義內涵并非是倫理意義上的純粹利他主義,而是行為理性意義上的互惠利他主義。基于互惠利他主義的價值基礎,無因管理應定位于準合同,以受益人意思作為類型區分標準,以利他性作為管理人合作規則的中心,以合理回報作為受益人合作規則的中心,并以勞動對象、勞動資料的交換價值和風險分擔分別作為費用償還義務與損害補償義務的價值基礎。
關鍵詞：無因管理;價值基礎;純粹利他主義;互惠利他主義;合作;
判決主文明確化:程序法理與權力分工
作者：曹云吉 天津大學法學院
內容摘要：判決主文明確化涉及當事人與法院以及法院內部等不同層面主體間的分工。由于執行機關對執行依據僅有"形式審查權",因此判決主文不明確的問題會以各種形式"回流"至審判部門解決,最終可能以"訴訟請求具體化"的形式轉化為法院與當事人間的分工以致"起訴難"。通過對判決主文事項分析,其包括權利宣告與效果具體化之內容。前者需通過對要件事實的審判予以確定;后者無法定的要件事實予以"框定"。基于該種不同性質,可將前者作為訴訟請求之內容,受處分原則規制,且可通過立案、審判兩個程序環節予以補充完善;后者無需作為訴訟請求的內容,不受處分原則規制,不作為上訴或再審的對象,可由法院裁量確定,以此達到公正與效率間的平衡,優化不同程序層面主體間的職責分工。
關鍵詞：處分原則;訴訟標的;判決主文;判決主文具體化;
“數字弱勢群體”權利及其法治化保障
作者：宋保振 上海對外經貿大學法學院
內容摘要："數字弱勢群體"指基于主體的經濟狀況、學習能力等差異,以及數字化、智能化社會引發的社會結構和社會關系變革等原因,在獲取、理解和運用相應信息并享有數字紅利時處于劣勢的社會群體。"數字弱勢群體"包括"顯性數字弱勢群體"和"隱形數字弱勢群體"兩種類型,是傳統弱勢群體在信息時代的特殊展現。不同于其他日常性不平等現象,"數字弱勢群體"之損益并非僅指科技進步的負效應,其要件已構成信息社會的新型侵權。作為一種新興權利,"數字弱勢群體"權利塑造遵循新興權利生成的基本邏輯,且具有堅實的利益基礎、倫理基礎和法益基礎。現實生活中,"數字弱勢群體"權利以"權利束"形式呈現,主要包括隱私權、知情權、個人信息權和數據權以及其他社會發展權利。為實現對"數字弱勢群體"權利的法治化保障需要做到:基于技術賦權理論確立"數字人權"保障理念;結合新興權利生成"三階段",通過發布典型案例、進行法律解釋及訴諸規范立法完善保障體系。
關鍵詞：數字弱勢群體;新興權利;智慧社會;數字人權;
民事證據證明視野下的區塊鏈存證
作者：羅恬漩 中山大學法學院
內容摘要：區塊鏈技術的興起對民事證據證明產生了影響。區塊鏈存證技術的運作原理和其對民事訴訟證據理論的價值,需要從技術和法理兩個方面進行探討及進行交叉研究,哈希值和去中心化技術保證存入區塊鏈上的證據不被修改,繼而保證其真實性。區塊鏈存證可以在技術上解決電子數據的轉化式應用和電子數據的無痕修改兩大難題。但也需對該技術保持清醒的態度,雖然區塊鏈可以通過技術使存儲后的證據不被修改,但區塊鏈存證并不能保證證據的真實性,尤其是在存證平臺資質、鏈下所生成電子數據的真實性以及是否為訴爭的電子數據等。區塊鏈存證技術在以下三方面對法學理論和實務帶來一定影響:區分電子數據原件和區塊鏈上復制件,電子數據和其他證據種類的依賴關系,以及區塊鏈存證的自我認證和公證。
關鍵詞：區塊鏈存證;哈希值;去中心化;證據真實性;質證;
罪過形式的判斷根據
作者：蘇永生 河北大學法學院
內容摘要：雖然我國刑法立法采取的是結果論的罪過形式判斷根據,但在司法解釋和刑法解釋學領域以行為為根據來判斷罪過形式的情況則大量存在,結果論與行為論雖交互使用但處于非此即彼的狀態,致使亂象叢生。亂象形成的原因主要是受罪過形式概念的局限,普遍缺乏刑法教義學理念以及受單一罪過說束縛。在罪過形式的判斷根據上,不論結果論還是行為論,運用于判斷所有犯罪的罪過形式時均存在局限性,普遍折射出責任主義相對缺乏。為了實現刑法的全面評價和杜絕刑罰擅斷,應當針對行為犯和結果犯分別采用行為論的罪過形式判斷根據和"行為—結果"論的罪過形式判斷根據。
關鍵詞：罪過形式;判斷根據;刑法評價;責任主義;
撫養糾紛中未成年人最大利益原則的評估準則
作者：朱曉峰 中央財經大學法學院
內容摘要：未成年人最大利益原則需要在具體環境中評估和闡釋。在當前的司法實踐中,法院通過利益權衡方法評估最大利益并以此確定撫養權的歸屬,但這一做法普遍面臨自由裁量權過大并威脅法的安定性的質疑。對此,可以考慮從撫養糾紛中存在的主、客觀要素出發,發現確定撫養權歸屬中存在共識的基礎規則,并以其為基礎,在有規整漏洞時推導撫養權歸屬法律效果評價可以適用的具體規則,從而將利益權衡方法作用于法律效果評價的過程去神秘化,使法律效果評價可予反駁且能經受得住反駁,減少司法恣意,維護法的安定性。
關鍵詞：撫養糾紛;未成年人最大利益原則;利益權衡;撫養權;評估準則;
土地公有制對農村經營性建設用地入市改革的底線規制
作者：張力 西南政法大學民商法學院
內容摘要：將物權法作為相關改革的法律底線,根據"物權平等保護"等私法原則,得出國有與集體建設用地的同等性結論的推導,不具有真正的底線意義。維護土地增值收益初次分配社會共享、堅持以耕者有其田為目的的農村勞動群眾集體所有制,是憲法為農村經營性建設用地入市改革設定的底線。土地全民所有與農民集體所有具有迥然不同的,實現土地利益公共分享的制度功能。不存在私法視閾中,土地的國家所有權與農民集體所有權、國有建設用地使用權與集體建設用地使用權被概然性、無條件地"平等""同權"對待的正當性。應確保集體土地"征收—出讓"利用模式與農村經營性建設用地入市私法路徑之間的主輔關系。農村經營性建設用地流轉目的只能是與農業發展直接相關的第二、三產業項目。防止農村集體經濟組織隨意整合農村土地配置,侵害各類農村土地使用權的違法行為。
關鍵詞：農村經營性建設用地;土地公有制;市場;私法路徑;憲法規制;
論競爭法保障消費者利益的模式重構
作者：陳耿華 西南政法大學經濟法學院
內容摘要：互聯網時代競爭法應采用何種模式保障消費者利益是競爭法研究的基礎問題,也是一個極富時代屬性的回應型問題,還是驗證本次《反不正當競爭法》修訂是否科學的重要指標。受反不正當競爭法最初立法動因、特定經濟社會發展階段特點及立法技術之影響,該法以反射方式保障消費者利益。然基于經濟層面互聯網商業模式譜寫消費者主權,實踐層面經營者利益與消費者利益沖突升級,觀念層面消費者整體權利意識銳進以及為回應消費者整體利益訴求,證成反不正當競爭法應直接保護消費者利益,并從權益主體、權益內容及權益救濟三維度構建反不正當競爭法的消費者利益保護體系。
關鍵詞：不正當競爭;消費者利益;經營者利益;反射利益;直接保護;
差異化判決之定罪理由的類案考察
——以“盜竊車牌勒索贖金類案件”為例
作者：周少華 廣州大學法學院
內容摘要：在刑事司法中,類似案件被以不同罪名加以處罰的現象并不鮮見。然而,如果我們僅憑直覺就將此現象認定為"同案異判",很可能是一種誤判。通過對盜竊車牌勒索贖金類案件大量裁判文書的考察分析,我們發現,差異化判決并非全然是司法失誤或司法不公的表現,而是由犯罪形態的復雜性所導致的。也就是說,同類案件不同定罪,存在合理與不合理之分。"同案異判"只能指稱那些不合理的差異化判決,而對于合理的差異化判決,則不能認為其違反法制統一性原則和平等適用原則。當然,合理的差異化判決需要充分的裁判理由加以支撐,尤其是在類似盜竊車牌勒索贖金這樣的案件中,行為可能觸犯數個罪名,定罪理由的闡釋尤其具有重要意義。定罪說理不僅可以正當化個案的定罪,而且可以為相似案件的差異化判決提供合理性的說明。
關鍵詞：盜竊罪;敲詐勒索罪;機動車牌照;差異化判決;定罪說理;
公司關聯擔保三大類型的效力解釋
作者：曾大鵬 華東政法大學經濟法學院
內容摘要：關于公司擔保的效力問題,主流理論觀點和裁判見解的主要分歧在于《公司法》第16條是效力性強制規定抑或管理性強制規定,進而判斷債權人是否負有審查義務、負有何種性質的審查義務以及擔保合同是否有效。但它們僅以《公司法》第16條第1款為邏輯起點,而未能依第2款的內在邏輯區分公司關聯擔保與公司非關聯擔保的不同類型及其子類型,導致結論以偏概全。綜合運用法律解釋方法尤其是體系解釋和目的解釋可以發現,《公司法》第16條第2款和第3款是最低限度程序性強制規定,并未全面實體性禁止公司關聯擔保,而在效力評價過程中,對公司提供關聯擔保的內部決議行為與外部合同行為應"內外有別"。基于類型化的研究表明,一人公司關聯擔保問題在形式上雖為立法漏洞,但實則法律持禁止態度,處于"法律上不能"之狀態;上市公司關聯擔保的諸多規則異常嚴苛,其違法關聯擔保難以發生,基本處于"事實上不能"之狀態;對擔保公司關聯擔保則應放棄不合時宜的實體性禁止,轉向強化關聯擔保的程序正義之要求。針對上述三大類型的公司關聯擔保,我國《公司擔保解釋稿》的相關條款設計亟待改進。
關鍵詞：公司關聯擔保;擔保決議;擔保合同;法律解釋;
論未出資股東對公司債權人的補充責任
作者：王瑩瑩 西北政法大學經濟法學院
內容摘要：我國現行法律及司法文件規定,在破產、解散以及經過強制執行"已具備破產原因,但不申請破產"等三種情形下,公司不能清償債務時,未出資股東應對公司債權人承擔補充責任。然而商事實踐中還存在大量公司,雖經過強制執行暫時不能清償債務,但有無法變現的資產或者將來仍然具有營利能力,因此尚具有存續價值,法院認定不具有破產原因。此種情形下未出資股東也應當對公司債權人承擔補充責任。根據商事誠信原則、債權人利益保護要求、資本維持原則以及公平原則的要求,在公司經過強制執行不能清償債務時,確認未出資股東對公司債權人承擔補充責任是合理且必要的。該種補充責任承擔的實質要件為:公司不能清償債務、債權人在給公司借款時對股東出資情況的不知情;形式要件為窮盡財產調查與執行手段。其中不能清償債務包括具備破產原因的永久不能清償與不具備破產原因的暫時不能清償。
關鍵詞：未出資股東;不能清償;補充責任;
實質否定型重復起訴的構造與實踐
作者：鄭濤 武漢大學法學院
內容摘要：實質否定型重復起訴以后訴請求實質否定前訴裁判結果為特色,與三同型重復起訴并列規定于我國《民訴法解釋》第247條之中。實質否定型重復起訴的識別遭遇著理論與實踐的雙重考驗。規范層面,訴訟標的要件異于三同型的舊實體法說選擇,向糾紛說邁進,訴訟請求之實質否定涉及既判力向判決理由擴張的問題;實踐層面,訴訟請求要件的實質否定與實質同一情形不分,一部請求和既判力的積極效力被吸納,訴訟標的要件的學說選擇出現權宜性,甚或該要件被虛置。這些都造成實質否定型重復起訴認定的泛化,表現為直接或間接否定判決主文、先決事項和一般裁判理由等多種案例類型并存,從而構成對三同型重復起訴適用空間的擠占。基于誠實信用原則的實質否定型重復起訴禁止,應定位于三同型重復起訴認定規則的缺陷補足,以訴訟標的國內舊說為基準,在合理限縮確認之訴的前提下,將其適用范圍鎖定于后訴請求直接否定前訴裁判結果之先決事項的情形。
關鍵詞：重復起訴;實質否定;訴訟標的;既判力;
論國際商事慣例識別方法的構建
作者：宋陽 河北大學法學院
內容摘要：明確國際商事慣例的識別方法和確認標準是正確適用國際商事慣例的前提。從英國法院的有關裁決經驗考察,國際商事慣例是一種動態的規則體系。在確認國際商事慣例的過程中,既需要證人在事實層面的證明,又需要裁判者在規范層面進行識別和說理;所以,須建立可靠的識別程序以及科學的法律推理方法。在具體實踐中,應以專家證人證言為切入點,在相關交易主體主客觀相一致的原則指引下達到科學和準確適用國際商事慣例的目的。
關鍵詞：國際商事慣例;事實證明;識別規則;法律方法;
論《奧斯曼帝國民法典》中的羅馬法基因
——兼論羅馬法通過伊斯蘭法傳入中國的可能性
作者：徐國棟 廈門大學法學院
內容摘要：《奧斯曼帝國民法典》包含羅馬法的三大基因:規則的法律表達形式、三合一的租賃概念、信托質的概念,這些基因多不存在于《奧斯曼帝國民法典》制定時的歐洲民法中,所以,攜帶羅馬法的基因只能是穆斯林法繼受古典羅馬法的結果。這種繼受是635年阿拉伯帝國征服羅馬的敘利亞行省的副產品,這個行省是著名的貝魯特法學院的所在地。651年,阿拉伯帝國與唐朝建立聯系,開啟了兩國的文化交流。因此,羅馬法有可能在唐朝即通過伊斯蘭法的途徑傳入中國。羅馬法在鴉片戰爭后傳入說值得反思。
關鍵詞：奧斯曼帝國民法典;羅馬法;賃庸;伊斯蘭法;