《法律科學》2020年第4期
【法律文化與法律價值】
恩格斯法哲學本體論思想述要 公丕祥
論司法裁判法律效果與社會效果的統(tǒng)一路徑——以刑事司法裁判為例 壽媛君
【法律思維與法律方法】
法律制度理論的后實證主義面向及其困境 余濤
最高人民法院的“通知”研究 彭中禮
【部門法理】
以審判為中心的訴訟模式核心要義評價中心主義 王志遠
糾紛解決合作主義：法院調(diào)解社會化的解釋框架 曾令健
法律選擇標準的多維性及其價值伸張 袁發(fā)強
【科技新時代法學專論】
互聯(lián)網(wǎng)非授權(quán)支付的責任分擔規(guī)則 李建星
中國式買房：網(wǎng)簽備案的功能分析 常鵬翱
【法律制度探微】
簡政放權(quán)后權(quán)力接續(xù)行使規(guī)范化研究 徐清飛
防衛(wèi)過當判斷中“行為限度單獨標準”的證成——其于刑法與刑事訴訟法的交叉論證 儲陳城
論賭博借貸的民法教義學構(gòu)造——以從賭博到賭博借貸的公私法體系透視為線索 馮潔語
論商標法對表達自由的保護 魏森
論我國銀行業(yè)行為監(jiān)管的執(zhí)法困境及其現(xiàn)實出路——以銀行業(yè)“不規(guī)范經(jīng)營”監(jiān)管執(zhí)法為中心 陸海天
論優(yōu)先股股東類別表決權(quán)之表決事項確定 韓秀華
論民事訴訟中自由心證的客觀化制約 陳賢貴
【長安法史】
唐律中的“罪止”——通過立法技術(shù)表現(xiàn)的慎刑與官吏控制 劉曉林
【法律文化與法律價值】
恩格斯法哲學本體論思想述要
作者：公丕祥（南京師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：在馬克思主義法哲學的形成與發(fā)展過程中，恩格斯的法哲學思想理論地位非常獨特，是馬克思主義法哲學思想體系的有機組成部分。關(guān)于法的現(xiàn)象本體屬性的認識，是恩格斯一生理論活動的重要領(lǐng)域之一。恩格斯運用歷史唯物主義法哲學基本原理，科學分析法的現(xiàn)象的內(nèi)容與形式，著力考察法的現(xiàn)象、公共權(quán)力與經(jīng)濟發(fā)展之間的矛盾運動，深刻揭示法的現(xiàn)象運動的偶然性與必然性的關(guān)系，深入探討社會經(jīng)濟基礎(chǔ)與法律上層建筑諸因素之間的交互作用，從而建構(gòu)了科學的法哲學本體論，為人們觀察和認識法的現(xiàn)象的本體屬性提供了理論指南。時至今日依然閃爍著馬克思主義法哲學的真理光輝。
關(guān)鍵詞：恩格斯；法哲學；本體論；馬克思主義法哲學
論司法裁判法律效果與社會效果的統(tǒng)一路徑
——以刑事司法裁判為例
作者：壽媛君（西安交通大學法學院）
內(nèi)容摘要：司法實踐中，包括引起社會廣泛關(guān)注在內(nèi)的某些司法裁判的法律效果與社會效果存在著緊張關(guān)系，自媒體的出現(xiàn)進一步加劇了這種緊張關(guān)系。學界化解這種緊張關(guān)系的討論大多聚焦于通過案件審理、裁判文書說理等程序制度的完善與構(gòu)建以吸納民意。但在虛實交互的信息時代，既有的化解方案有明顯不足：一是沒有充分考慮大眾傳播的方法與規(guī)律，對民意可理性矯正的判斷過于理想化；二是發(fā)生在訴訟程序接近完成之時，錯失重要機會窗口，影響化解效果。司法機關(guān)需要增加“官員媒體”，用論斷、灌輸?shù)姆椒樽约黑A得社會公眾冷靜聽取說理的時間與話語權(quán)，引導(dǎo)社會公眾走進理性思考，進而實現(xiàn)司法裁判法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：民意；法律效果與社會效果的統(tǒng)一；司法公信力；自媒體
【法律思維與法律方法】
法律制度理論的后實證主義面向及其困境
作者：余濤（西北政法大學高等教育研究所）
內(nèi)容摘要：在承接法律實證主義討論法律概念問題基本論證思路和方法的基礎(chǔ)上，法律制度理論試圖在一種“后實證主義”語境下解決法律實證主義所面對的部分理論難題。法律制度理論通過解釋性事實命題、法律多元主義和“法律的內(nèi)在正義要求”命題等面向，展示了其對法律實證主義理論的修正。但這些面向也引發(fā)了“折衷主義、概念的混淆與方法論的融合”“行為的協(xié)作轉(zhuǎn)向”動搖其理論根基等方面的批評。然而，該理論在假設(shè)法律共同體成員中的相互理解因素以及創(chuàng)造法的倫理性空間方面，提供了相對比較融貫的論證方法，或許能夠超越法律實證主義有關(guān)法律與道德之間關(guān)系等問題的循環(huán)爭論，為研究法律概念提供一種更為有效的討論與思考框架。
關(guān)鍵詞：后實證主義；法律制度理論；解釋性定義；尼爾·麥考密克
最高人民法院的“通知”研究
作者：彭中禮（中南大學法學院）
內(nèi)容摘要：與司法解釋業(yè)務(wù)相關(guān)的通知是最高人民法院頒布的重要司法解釋性質(zhì)文件之一。從形式來看，通知具有獨立的文號；從內(nèi)容來看，通知具有問題解決的即時性或試行性；從語言來看，通知具有人際互動性。通知能夠及時應(yīng)對司法實踐領(lǐng)域的法律問題，并適時傳達和貫徹公共政策以及布置與司法業(yè)務(wù)相關(guān)的工作。從行政管理的視角來看，最高人民法院之所以運用通知是因為其可以承載特定內(nèi)容或意圖；從權(quán)力運行的視角看，最高人民法院運用通知與其地位和所蘊含的行政權(quán)力屬性有關(guān)；從信息傳播的視角看，通知所蘊含的及時性與高效性是最高人民法院運用通知的具體原因。在我國司法實踐中，與司法解釋業(yè)務(wù)相關(guān)的通知被各級法院頻繁援引，但是在適用方法上存在問題。為此，要反思司法適用通知的正當性，并確立司法適用通知的方法以及在司法中適用通知的應(yīng)然原則。理論與實踐兩方面的研討表明，通知作為我國司法當中的重要法律現(xiàn)象，應(yīng)當進行合法性改造，從而使中國特色司法體制得以確立。
關(guān)鍵詞：通知；司法適用；法律方法
【部門法理】
以審判為中心的訴訟模式核心要義評價中心主義
作者：王志遠（中國政法大學刑事司法學院）
內(nèi)容摘要：以審判為中心的訴訟制度改革，首要是為了解決審判形式化的問題。法院任務(wù)重心設(shè)定上的“事實確證偏向”是刑事訴訟中審判形式化的直接原因；而我國法院任務(wù)重心的事實確證偏向，是傳統(tǒng)“印證式”刑法適用思維模態(tài)觀念導(dǎo)向的結(jié)果。改變傳統(tǒng)刑法適用思維，是審判實質(zhì)化的前提。應(yīng)然的“論證式”刑法適用思維所導(dǎo)向的，則是法院任務(wù)重心與偵查、檢察機關(guān)職能重心的相互分離。前者應(yīng)置其職能重心于“法律評價”，后兩者則應(yīng)當以“事實確證”任務(wù)為重心。如此，審判中心主義改革的核心要義，應(yīng)當界定為實現(xiàn)法院審判職能上的“評價中心主義”。
關(guān)鍵詞：審判中心主義；事實確證；法律評價；論證式法律適用思維；評價中心主義
糾紛解決合作主義：法院調(diào)解社會化的解釋框架
作者：曾令健（西南政法大學最高人民法院應(yīng)用法學研究基地）
內(nèi)容摘要：糾紛解決合作主義，即糾紛解決機制以力量整合的面目出現(xiàn)，強調(diào)不同力量的參與、協(xié)作；其中，國家治權(quán)與社會自治的比重因糾紛解決機制不同而有別。在法院調(diào)解社會化視閾中，司法正經(jīng)歷著從“判斷型司法”邁向“合意型司法”，從“對抗型司法”走向 “協(xié)作型司法”，從“封閉型司法”轉(zhuǎn)向“開放型司法”，以及從“介入型司法”趨向“自治型司法”。糾紛解決合作主義所具有的理論包容力，亦可用以考察法院調(diào)解社會化之外的其他糾紛解決機制。
關(guān)鍵詞：判斷型司法—合意型司法；對抗型司法—協(xié)作型司法；封閉型司法—開放型司法；介入型司法—自治型司
法律選擇標準的多維性及其價值伸張
作者：袁發(fā)強（華東政法大學國際法學院）
內(nèi)容摘要：當代沖突法中的法律選擇方法呈現(xiàn)出多樣性，總體上可歸納為聯(lián)系標準和公正標準。聯(lián)系標準表現(xiàn)為客觀地域聯(lián)系和主觀意志聯(lián)系，公正標準表現(xiàn)為法律選擇的目的要實現(xiàn)一定社會公正或者個案結(jié)果公正。法律選擇標準需要體現(xiàn)內(nèi)外價值的平衡。聯(lián)系標準能夠很好地反映法的外在價值，即法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，也能體現(xiàn)一定程度的公平正義，因而是法律選擇的基礎(chǔ)標準；同時，在特定的涉外民事關(guān)系領(lǐng)域，沖突法還需要順應(yīng)實體法對公正的較高要求，因而需要在基礎(chǔ)標準之上輔以公正標準。法律選擇標準的多維性體現(xiàn)了沖突法價值伸張的多元化。因應(yīng)不同涉外民事關(guān)系對沖突法內(nèi)外價值伸張的不同追求，聯(lián)系標準和公正標準在沖突法中呈變量波動狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：法律選擇標準；法律價值；沖突法
【科技新時代法學專論】
互聯(lián)網(wǎng)非授權(quán)支付的責任分擔規(guī)則
作者：李建星（華東師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：《電子商務(wù)法》第57條第2款應(yīng)當作為互聯(lián)網(wǎng)非授權(quán)支付責任分擔規(guī)則的核心規(guī)范。支付委托合同可作為電子支付服務(wù)提供者與用戶間法律關(guān)系的基礎(chǔ)。既有裁判實踐在電子支付提供者承擔非授權(quán)支付責任與用戶分擔責任的法律結(jié)構(gòu)上存在重大分歧與無法克服的缺陷。根據(jù)《合同法》第107條結(jié)合《電子商務(wù)法》第57條第2款，用戶可向電子支付服務(wù)提供者主張支付委托合同的履行請求權(quán)，要求其償還資金，使得后者承擔非授權(quán)支付的損失。電子支付服務(wù)提供者可以向存在重大過失的用戶主張違反附隨義務(wù)的損害賠償請求權(quán)，以分擔責任。倘若非授權(quán)支付涉及多個電子支付服務(wù)提供者，應(yīng)由直接管理用戶賬戶的電子支付服務(wù)提供者先行承擔損失。電子支付服務(wù)提供者應(yīng)證明支付獲得授權(quán)及用戶存在重大過失違反附隨義務(wù)。裁判者不能在單憑互聯(lián)網(wǎng)支付記錄的場合判定授權(quán)支付的高度蓋然性，也應(yīng)謹慎地推定用戶存在重大過失。
關(guān)鍵詞：非授權(quán)支付；電子支付服務(wù)提供者；支付機構(gòu)；支付委托合同；表見證明
中國式買房：網(wǎng)簽備案的功能分析
作者：常鵬翱（北京大學法學院）
內(nèi)容摘要：房屋買賣合同網(wǎng)簽備案（網(wǎng)上簽約和網(wǎng)上備案）是我國特有的制度。它源自商品房預(yù)售合同登記備案，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展而成型，與不動產(chǎn)登記截然不同。網(wǎng)上備案以市場監(jiān)管為主要功能，不動產(chǎn)登記在現(xiàn)實中未承擔這一功能。通過與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的掛鉤，網(wǎng)上備案在實踐中還有保護購房人債權(quán)的功能，從而與預(yù)告登記功能重疊。網(wǎng)上簽約的主要功能是提供市場服務(wù)，對于房屋買賣合同的協(xié)商、簽訂、履行均有相當?shù)闹妗榱藢崿F(xiàn)既有制度功能的最大化，可實質(zhì)結(jié)合網(wǎng)簽備案和預(yù)告登記，使其二者能同時啟動辦理。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售；登記備案；網(wǎng)上簽約；不動產(chǎn)登記
【法律制度探微】
簡政放權(quán)后權(quán)力接續(xù)行使規(guī)范化研究
作者：徐清飛（華中科技大學法學院）
內(nèi)容摘要：簡政放權(quán)并非一簡一放了之，而是面臨著簡、放后權(quán)力如何規(guī)范接續(xù)行使的問題。但實踐中簡政放權(quán)后權(quán)力難以規(guī)范接續(xù)行使，之所以如此，是因為簡政放權(quán)后政府自我權(quán)力革命的相關(guān)觀念轉(zhuǎn)變困難重重；由于并非法定的權(quán)力配置，簡政放權(quán)后權(quán)力運行難以規(guī)范化；受權(quán)力結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)與知識結(jié)構(gòu)的影響，中央地方間的權(quán)責不明確以及政府與市場、社會間的支撐性背景制度不完善以及簡政放權(quán)所基于的公私二分理念已經(jīng)落后于社會的發(fā)展等。要使簡政放權(quán)后權(quán)力接續(xù)行使規(guī)范化，需要轉(zhuǎn)變政府權(quán)力行使的觀念，進一步增強政府權(quán)力自主變革的法律控制意識；在法治框架下從碎片化的權(quán)力觀轉(zhuǎn)變?yōu)檎w性的權(quán)力觀；權(quán)力規(guī)范接續(xù)行使要受到權(quán)力間的監(jiān)督與約束機制的限制；要通過背景制度的優(yōu)化以持續(xù)提升接續(xù)過程中的權(quán)力能力。
關(guān)鍵詞：簡政放權(quán)；權(quán)力接續(xù)；權(quán)力能力
防衛(wèi)過當判斷中“行為限度單獨標準”的證成
——其于刑法與刑事訴訟法的交叉論證
作者：儲陳城（安徽大學法學院）
內(nèi)容摘要：長久以來，防衛(wèi)過當判斷的“唯結(jié)果論”飽受批判。但是，無論是“雙重標準論”還是“一體說”都存在固有的不足，尤其是保留結(jié)果判斷要素，在社會關(guān)注熱度消散之后，有倒退到“唯結(jié)果論”的風險。只有將防衛(wèi)過當?shù)恼J定徹底從結(jié)果判斷中解脫出來，構(gòu)建“行為限度單獨標準”才是解封正當防衛(wèi)逐步淪為僵尸條款的關(guān)鍵所在。而在“行為限度單獨標準”的具體把握上，可以通過實體法上的比例原則，設(shè)置一般正當防衛(wèi)中必要限度的實質(zhì)標準；通過程序法上“存疑有利于被告人原則”，解析侵害的事實類型，激活特殊正當防衛(wèi)條款的解釋空間。通過實體法和程序法的雙重保障，能夠最合理地、持久地維持住正當防衛(wèi)作為公民法益守衛(wèi)人的角色。
關(guān)鍵詞：防衛(wèi)過當；行為限度；比例原則；存疑有利于被告人原則
論賭博借貸的民法教義學構(gòu)造
——以從賭博到賭博借貸的公私法體系透視為線索
作者：馮潔語（南京大學法學院）
內(nèi)容摘要：對于賭博借貸效力的質(zhì)疑源自其與賭博的密切聯(lián)系，盡管我國民法體系未明文規(guī)定賭債的效力，但從刑法與行政法的規(guī)范可以知悉，我國立法者持禁賭與保護賭博人免于經(jīng)濟困難的雙重目的，因此對于賭債呈現(xiàn)禁賭和不予保護兩種價值判斷。在公私協(xié)動論的視角下，民法應(yīng)當致力于實現(xiàn)一國整體法秩序所體現(xiàn)的規(guī)制目的，貫徹兩種價值判斷。因此，在民法體系中，應(yīng)當構(gòu)建違法賭債、不完全保護賭債和合法賭債三種類型。三種類型下，與之相應(yīng)的賭博借貸是否因出借人明知借款人借款用于賭博活動而無效，需要根據(jù)借款時間、賭債類型和出借人的主觀狀態(tài)等不同的要素構(gòu)建動態(tài)體系，實現(xiàn)要件與法律效果的彈性化。
關(guān)鍵詞：賭博借貸；賭債；自然債；動態(tài)體系；不法原因
論商標法對表達自由的保護
作者：魏森（華中師范大學法學院）
內(nèi)容摘要：商標權(quán)與表達自由發(fā)生沖突的案件在實踐中大量存在，具體表現(xiàn)為商標權(quán)對表達自由的侵蝕，包括商標權(quán)人對他人商業(yè)性、非商業(yè)性正當使用商標的干涉和對他人使用公共資源的干涉。為對商標權(quán)和表達自由提供平衡的保護，美歐商標立法已有針對性規(guī)定。我國應(yīng)在《商標法》中明確規(guī)定保護表達自由的條款，對《商標法》第10條第2款和第11條進行修改，以嚴格限制將公共資源單獨注冊為普通商標，并摒棄商標淡化相關(guān)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：商標權(quán)；表達自由；權(quán)利沖突；利益平衡
論我國銀行業(yè)行為監(jiān)管的執(zhí)法困境及其現(xiàn)實出路
——以銀行業(yè)“不規(guī)范經(jīng)營”監(jiān)管執(zhí)法為中心
作者：陸海天（上海交通大學凱原法學院）
內(nèi)容摘要：強化行為監(jiān)管是2008年次貸危機后國際金融監(jiān)管改革與執(zhí)法實踐的重要趨勢。從案例實證分析可發(fā)現(xiàn)，以“不規(guī)范經(jīng)營”監(jiān)管執(zhí)法為典型代表的我國銀行業(yè)行為監(jiān)管面臨違規(guī)行為界定模糊、定性模式不一、量罰結(jié)果差異較大等執(zhí)法困境。其根源主要在于執(zhí)法基礎(chǔ)依據(jù)的多元復(fù)雜、違規(guī)定性“鏈接”的雙向“自由”、裁量處罰缺乏明確統(tǒng)一的細化規(guī)則等。構(gòu)建違規(guī)構(gòu)成要件認定的多元控制機制、明確以最密切聯(lián)系“法益”為“密鑰”的違規(guī)定性“鏈接”規(guī)則以及加強違規(guī)行為公平量罰的實體與程序保障，是破解我國銀行業(yè)行為監(jiān)管執(zhí)法困境的現(xiàn)實出路。
關(guān)鍵詞：銀行業(yè)行為監(jiān)管；不規(guī)范經(jīng)營；金融監(jiān)管
論優(yōu)先股股東類別表決權(quán)之表決事項確定
作者：韓秀華（中國社會科學院研究生院）
內(nèi)容摘要：股東異質(zhì)化導(dǎo)致優(yōu)先股股東的期待利益無法實現(xiàn)，而公司合同理論和信義義務(wù)無法維護其合法權(quán)益，只有類別表決權(quán)可以達到此目的，故需設(shè)置類別表決權(quán)制度。類別表決權(quán)的設(shè)立是公權(quán)力介入私法自治的表現(xiàn)，介入的程度體現(xiàn)在將哪些表決事項設(shè)置為強制表決事項，這也成為設(shè)置類別表決權(quán)的關(guān)鍵因素。通過深入分析類別表決權(quán)是保護法律權(quán)利還是商業(yè)利益，是保護自益權(quán)還是共益權(quán)，是否需要設(shè)置表決前提等三個核心難點，以此為框架分析具體表決事項存在的問題，為我國修改類別表決權(quán)制度提出建議。
關(guān)鍵詞：優(yōu)先股；類別表決權(quán)；表決事項；法律權(quán)利；自益權(quán)
論民事訴訟中自由心證的客觀化制約
作者：陳賢貴（華僑大學法學院）
內(nèi)容摘要：現(xiàn)代民事訴訟法和司法實務(wù)普遍面臨發(fā)現(xiàn)案件真相與限制法官主觀擅斷的緊張關(guān)系，在根本上涉及自由心證的客觀化制約問題。在我國，由于民事證據(jù)立法將證據(jù)證明力判斷規(guī)范化、經(jīng)驗法則法定化、間接證據(jù)運用體系化、事實認定過程程式化等，使得自由心證制度帶有鮮明的法定證據(jù)制度的色彩，彰顯限制心證自由的立法意圖，但在理念及做法上卻存在致命的缺陷。為了強化心證自由的外部制約，限制法官在證據(jù)評價與事實認定中的自由裁量權(quán)，確保心證結(jié)果符合客觀真實，大陸法系國家普遍強調(diào)對自由心證進行客觀化制約，主要路徑與方法涉及自由心證客觀化制約的主體要求、程序法原則、核心要件、內(nèi)在標準及事后檢驗等。基于特定的司法體制性、政策性因素掣肘及制度現(xiàn)狀，我國當下應(yīng)著力從確立約束性辯論主義、以蓋然性強弱為標準類型化經(jīng)驗法則、內(nèi)心確信程度外在化、健全民事證據(jù)規(guī)則這一路徑實現(xiàn)自由心證的客觀化制約之目標。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；自由心證；客觀化
【長安法史】
唐律中的“罪止”
——通過立法技術(shù)表現(xiàn)的慎刑與官吏控制
作者：劉曉林（吉林大學理論法學研究中心）
內(nèi)容摘要：“罪止”是唐律中典型的表述形式，其出現(xiàn)于律文中皆與具體刑種、刑等連用，指示了立法針對犯罪行為所設(shè)之量刑上限。作為立法技術(shù)的表現(xiàn)形式，“罪止”之設(shè)將司法官吏針對具體犯罪行為的量刑限定于明確的范圍內(nèi)，即立法根據(jù)犯罪行為的不同情節(jié)規(guī)定了確定的刑種與刑等，并將刑等累加的計算標準一并規(guī)定于條文當中。律內(nèi)涉及“罪止”的條文包括立法的直接規(guī)定與引述直接規(guī)定兩類，未出現(xiàn)具體表述的條文中也通過技術(shù)性手段直接表現(xiàn)出立法意圖。律設(shè)“罪止”表現(xiàn)出對于犯罪者的慎刑和對于司法官吏裁判權(quán)力的控制，兩者統(tǒng)一于維護中央集權(quán)和專制皇權(quán)的基本邏輯，即維護“王法”的確定性與權(quán)威性。
關(guān)鍵詞：《唐律疏議》；罪止；立法技術(shù)；慎刑；官吏控制