目錄
空間關系：區域法治發展的方式變項……公丕祥
新興權利司法推定：表現、困境與限度——基于司法實踐的考察……王方玉
論綠色發展理念對生態文明建設的價值引導——以公眾參與制度為例的剖析……魏勝強
網絡環境下廣播組織權利內容立法的反思與重構——以“修正的信號說”為基礎……胡開忠
人工智能時代的隱私保護……鄭志峰
隱私政策中的告知同意原則及其異化……萬方
電子數據偏在問題之解決——基于書證提出義務規則的思考……高波
防衛行為的結果傷及第三人的教義學分析……錢葉六
從排除原則到排除規則——以威脅.引誘.欺騙方法獲取口供排除規則的教義學構建……孔令勇
我國《民法總則》第16條關于胎兒利益保護的質疑——基于規范的實證分析與理論研究……李永軍
統一規則模式下監護制度的不足與完善——立基于《民法總則》的評議……李貝
以比例原則為核心的未成年人國家監護制度建構……劉征峰
論家事訴訟中未成年人的程序保障……任凡
高等學校學術委員會權力行使的程序規制……徐靖
公私兼顧論：我國反就業歧視法行政實施機制構建研究……王顯勇
刑民交叉案件的刑法適用……陳興良
超額利息的抵充——以“民間借貸”為對象……劉勇
類型思維下的金融消費者：從語詞認識到裁判邏輯……王美舒
論單方開發行為在國際司法程序中的法律效果……孫傳香
空間關系：區域法治發展的方式變項
內容提要：空間關系是區域法治發展研究的方式變項序列的有機構成要素，具有基礎性的分析工具地位。20世紀70年代以來，西方人文社會科學領域的“空間轉向”之學術范式，深刻地影響著研究者的思維方式與取向。在馬克思的理論體系中有著豐富的空間法哲學思想，是研究區域法治進程的空間關系的理論指南。從本源意義上講，以一定的地理單元為載體的自然空間，乃是作為人類實踐活動產物的社會空間的物質基礎與前提性條件。空間性是法與法律現象的本體意義上的基本屬性。空間關系的概念工具價值意義在于：深刻認識區域法治現象的空間性，理解區域法治現象的自然空間條件，把握區域法治現象的社會空間特征，探討區域法治進程的空間類型轉換，以期對大變革時代區域法治發展的實現路徑作出合理性解釋。
關鍵詞：區域法治；空間關系；方式變項；分析工具
作者：公丕祥（南京師范大學法學院）
新興權利司法推定：表現、困境與限度
——基于司法實踐的考察
內容提要：司法實踐中的新興權利指當事人提出的沒有直接法律依據，但又期待司法機關加以認可的各種貼上權利標簽的訴求，因此新興權利是學術話語而非實證的法律概念。通過對司法實踐的考察可以發現，司法機關會根據現行法律規定、倫理道德、風俗習慣或自然本性等作為依據推定認可新興權利。司法機關的權利推定會遇到新興權利擴張性與司法保守性之間的困境，有時必須要否定一些新興的權利訴求。基于依法裁判的要求，現行法律規定是推定新興權利的強勢理由。在沒有法律規定作為依據的情況下，以倫理道德等作為推定依據時，司法機關應持一種克制的能動立場，尋找合理依據認可新興權利，但不能違背無害性、可行性等本質性要求。
關鍵詞：新興權利；司法推定；倫理道德；風俗習慣；自然本性
作者：王方玉（華僑大學法學院）
論綠色發展理念對生態文明建設的價值引導
——以公眾參與制度為例的剖析
內容提要：根據綠色發展理念的要求和法治建設的基本原理，可以從四個方面完善生態文明建設的公眾參與制度：一是凸顯價值引導，即推動綠色發展理念制度化，對接公眾利益和日常行為；二是強化行政執法，即完善公眾參與的程序，明確政府的責任；三是健全司法體制，即大力發展公益訴訟，建立專門的生態審判機構；四是完善立法內容，即關注細微問題，并把公眾參與擴大到一切生態法律制度中。
關鍵詞：綠色發展理念；價值引導；生態文明；公眾參與
作者：魏勝強（鄭州大學法學院）
網絡環境下廣播組織權利內容立法的反思與重構
——以“修正的信號說”為基礎
內容提要：關于廣播組織權利內容的構建，理論上存在嚴重的分歧。“節目說”理論主張以保護廣播節目內容為基礎構建廣播組織的權利內容，“信號說”理論主張僅保護廣播組織對廣播信號的即時利用的控制權，“鄰接權說”理論主張以鄰接權制度來保護廣播，上述理論均存在一定的缺陷。我國應以“修正的信號說”理論為基礎構建廣播組織權利內容，保護廣播組織對廣播信號即時利用和后續利用的控制權。我國《著作權法》修訂時應根據本國國情及新技術發展的要求對轉播權、錄制權和復制權的規定進行完善，同時增加有關發行權和網絡傳播權的規定，暫緩規定重播權和向公眾傳播權，并保留廣播組織權利的保護期限的規定。
關鍵詞：廣播組織；權利內容；信號盜播；投資利益
作者：胡開忠（中南財經政法大學知識產權研究中心）
人工智能時代的隱私保護
內容提要：伴隨大數據、物聯網、深度學習等技術的發展，一個“萬物互聯、人人在線、事事算法”的人工智能時代正在到來。數據是人工智能的基礎，算法是人工智能的本質，人工智能越智能就越依賴數據的喂養和算法的支持，由此引發嚴重的隱私危機。一方面，人工智能極大地增強了隱私入侵的能力，帶來了更多的隱私獲取性；另一方面，人工智能侵害隱私的行為極具迷惑性，造成的損害后果更加嚴重。對此，傳統隱私保護法律框架顯得捉襟見肘，既無法有效保護人們的隱私，也難以充分發揮個人信息的利用價值，而歐盟最新的《一般數據保護法》則做了諸多有益的探索。面對人工智能時代提出的新挑戰，我國應當完善隱私保護的法律體系，重視隱私保護的技術路徑，探索隱私保護的市場機制，確立隱私保護的倫理原則。
關鍵詞：人工智能；隱私保護；個人信息；算法；大數據
作者：鄭志峰（西南政法大學民商法學院）
隱私政策中的告知同意原則及其異化
內容提要：告知同意原則已成為個人信息保護領域的基本原則之一。隨著技術的進步以及人們對于互聯網依賴程度的加深，適用傳統的告知同意原則易打亂個人信息保護與利用的平衡狀態；同時，依據該原則產生的“全有全無”管理構架，也在客觀上造成了實際適用中的高成本及低效率，甚至與信息自身的基本屬性相悖。如今，各國已經逐漸意識到以上問題，并開始在立法中對告知同意原則進行革新以克服因其自身結構性僵化所帶來的問題。這些措施包括：使用設立隱私設置選項，從擇入機制到擇出機制的逐漸演變，以及引入隱私風險評估機制等。在此背景之下，對個人信息進行分類并設立隱私評估系統，適當拓寬擇入式同意的適用范圍，以行業引導方式提供隱私政策模板均是應當考慮的策略。
關鍵詞：個人信息保護；隱私權；告知同意；擇入式同意
作者：萬方（北京外國語大學法學院）
電子數據偏在問題之解決
——基于書證提出義務規則的思考
內容提要：在大數據時代，由于結構性偏在致使一方當事人無法取得他方持有的電子數據，有礙其訴訟上的主張與舉證。傳統書證的提出義務規則是解決書證偏在的有效方式，但書證與電子數據的證據方法存在差異，因此，需要深入分析電子數據的屬性與適用的證據方法，借鑒他國或地區解決電子數據偏在的模式，從而明確符合條件的電子數據準用書證的證據規則。只有在完善我國書證提出義務規則的基礎上，平衡負有舉證責任當事人的“證據聲明權”與持有電子數據者的“拒絕提交權”的關系，才能有效避免電子數據偏在導致不公正結果的出現。
關鍵詞：電子數據；提出義務；證據偏在
作者：高波（集美大學法學院）
防衛行為的結果傷及第三人的教義學分析
內容提要：在教義學上，對于指向不法侵害人的防衛行為傷及第三人的評價，正當防衛說、緊急避險說、假想防衛說、假想避險說均不能作出合理的解釋。由于第三人沒有忍受不法侵害的義務，因而防衛行為的結果傷及第三人的，原則上具有違法性，行為人的責任應準用打擊錯誤的原理予以解決。例外的是，當被保護的法益和被犧牲的第三人法益處于“二者擇其一”之沖突狀態，防衛人不得已而防衛，因此侵害了第三人的法益的，只要沒有違背“法益均衡性”要求，應成立緊急避險。在要保全法益的要保護性和犧牲的第三人法益的要保護性具有同等價值如對于生命的緊急避險之場合，成立阻卻責任之緊急避險。
關鍵詞：防衛行為；無辜第三人；打擊錯誤；賠償請求權
作者：錢葉六（華東師范大學法學院）
從排除原則到排除規則
——以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供排除規則的教義學構建
內容提要：站在法教義學的立場上，《刑事訴訟法》第52條相關規范文本的演變、不得強迫自證其罪條款的引入以及司法實踐的經驗均表明排除以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的主要目的已經由防止口供虛假轉變為保障口供自愿。威脅、引誘、欺騙取供行為構造的核心是對被訊問人供述自愿性的破壞，可鑒于此類取供行為的特殊性以及與正常訊問策略的相似性，相應口供的排除應符合“破壞供述自愿性——行為達到特定嚴重程度或者可能導致口供虛假”這一雙階層標準為宜。此類違法口供達到排除標準后，可類推適用《刑事訴訟法》第56條將其排除。證據取得禁止與證據使用禁止的關系為取供違法與口供排除的邏輯關聯提供了理論參照。綜上，排除目的、行為構造、排除標準與排除方法共同構建出以威脅、引誘、欺騙方法取供排除規則的教義學。
關鍵詞：威脅；引誘；欺騙；口供排除規則；法教義學
作者：孔令勇（安徽大學法學院）
我國《民法總則》第16條關于胎兒利益保護的質疑
——基于規范的實證分析與理論研究
內容提要：《民法總則》第16條規定了為胎兒利益計的特殊情況下的“權利能力”，此是對第13條“權利能力始于出生”原則的例外《民法總則》將對胎兒的所謂“權利能力”限制在“利益保護所需”的限度內，是保證胎兒只能作原告，不能作被告。故多數國家一般將胎兒利益的保護限于繼承和損害賠償請求權，我國《民法總則》第16條將“繼承”和“接受贈與”明確列入其中，但卻沒有規定胎兒的法定代理人，此為體系化中的漏洞。特別是，“贈與”在我國法上屬于合同，如何簽訂胎兒的贈與合同以及贈與合同什么時候生效都未規定，應解釋為“胎兒出生時生效”為宜，以避免胎兒作為被告出現。另外，《民法總則》第16條是否包括胎兒對第三人侵害其自身的“損害賠償請求權”甚有疑問。筆者認為，應解釋為沒有必要包括其中，因為這種損害賠償請求權僅僅是因果關系問題，而不是權利能力問題。而且用因果關系解決，對于胎兒的保護更加有利。但應當包括胎兒對于加害其扶養義務人致死的損害賠償請求權。另外，因胎兒娩出為死體或者活體而決定其是否真正享有權利或者利益，故涉及胎兒請求權的訴訟時效期間，應該在胎兒出生之前不開始計算。
關鍵詞：胎兒利益保護；權利能力；損害賠償請求權；繼承；法定代理
作者：李永軍（中國政法大學民商經濟法學院）
統一規則模式下監護制度的不足與完善
——立基于《民法總則》的評議
內容提要：《民法總則》沿用《民法通則》的做法，對監護制度作為整體進行統一規定。然而這一規制模式卻存在諸多缺陷。一方面，統一規則模式將監護與行為能力制度緊密掛鉤，限制了監護的適用范圍，扼殺了監護措施的多元化發展，對于人身監護的內容也缺乏重視；另一方面，《民法總則》監護部分所規定的內容，也顯示了立法者在“全體”規范模式與“總分”規范模式選擇上的猶豫不決。對監護制度的未來完善可從兩方面著手實現：首先在民法典分則，尤其是婚姻家庭編中完成監護制度“分則”的制定；其次在法律適用過程中，由法院實現監護人選任的司法化，并且通過對《民法總則》條文的解釋，促成成年監護制度的多樣化。
關鍵詞：行為能力；親權；成年監護；監護人選任
作者：李貝（上海交通大學凱原法學院）
以比例原則為核心的未成年人國家監護制度建構
內容提要：父母子女關系的人權和基本權利指向決定了權利思維在國家監護制度建構中的普遍適用。比例原則的核心地位是由國家監護制度所隱含的權利沖突困境所決定的。同時，它也提供了彌合國家在父母子女關系上所負消極和積極義務之間張力的可行方案。以比例原則為基礎進行國家監護制度建構包含了實體和程序兩方面的安排。實體措施上的分層是前提和基礎。措施所適用的對象、期間、內容和程度均構成分層的標準。建立在“目的——手段”權衡之上的程序規則設計則是正當化國家監護措施的關鍵。這種權衡體現在對程序啟動的條件、主體范圍、程序的類別和期間、證明標準、證明責任的分配以及父母子女程序性權利的保障等方面具體規則的設計之中。我國現行國家監護制度對于比例原則的表達存在實體和程序兩個面向上的缺陷，存在改革的空間。
關鍵詞：國家監護；比例原則；措施分層；正當程序
作者：劉征峰（中南財經政法大學法學院）
論家事訴訟中未成年人的程序保障
內容提要：基于程序主體性理念及兒童利益最大化的要求，家事訴訟中應給予利益相關的未成年人以特別的程序保障。我國家事訴訟中未成年人的程序保障存在制度性缺失，這是因為我國訴訟行為能力立法技術存在局限性、父母并不能全然充當未成年人最大利益的代表者。填補這一缺失的路徑包括擴張未成年人的訴訟行為能力，使已具意思表達能力的未成年人能獨立參與訴訟；設置程序輔助人，代表未成年人表達意見；設置家事調查員等司法輔助人員，輔助調查與未成年人利益相關的案件事實。
關鍵詞：家事訴訟；未成年人保護；家事審判
作者：任凡（南京審計大學法學院）
高等學校學術委員會權力行使的程序規制
內容提要：高等學校學術委員會作為校內最高學術機構，享有法律、法規、規章確認的學術事務決策、審議、評定和咨詢等職權；學術委員會行使的學術權力具有非國家性、自治性與支配性等多重特征，在性質上應納入社會公權力范疇。公權力需要規制，學術權力亦如是；在權力與權利的博弈中，正當程序凸顯其理性規控高等學校學術委員會權力運行之獨特價值。程序規制與學術自由并行不悖，程序規制與大學法治相輔相成；學術權力的程序規制應“張弛有度”，在法治與自治之間保持必要平衡。高等學校學術委員會權力行使須厲行有限信息公開、重要事項聽證、利益回避、案卷筆錄等規則，并為師生員工權利保護提供有效程序救濟機制；惟其如此，方能為學術繁榮營造良好的法治環境。
關鍵詞：學術委員會；學術權力；大學法治；正當程序
作者：徐靖（中南大學法學院）
公私兼顧論：我國反就業歧視法行政實施機制構建研究
內容提要：當前我國反就業歧視法治建設的重心在于構建行政實施機制。世界各國或地區反就業歧視法行政實施機制紛繁復雜、類型多樣，既有基于私人利益的行政調解模式、行政裁決模式，又有基于社會公共利益的行政處罰模式、咨詢促進模式，還有公私兼顧的行政執法加行政調解或行政裁決模式。我國反就業歧視法行政實施機制應當公私兼顧，采用行政主管機關加內設專業機構模式，通過行政執法以維護社會公共利益，通過行政介入實現勞動者的平等就業權。我國反就業歧視法行政實施機制應加強公私合作，建立公私合作的行政裁決制度，設置行政責任，拓展公共利益的實現途徑，公私合作共同維護社會公共利益。
關鍵詞：就業歧視；行政實施；反就業歧視法；勞動法
作者：王顯勇（中國政法大學民商經濟法學院）
刑民交叉案件的刑法適用
內容提要：刑民交叉案件是指刑事法律關系和民事法律關系交叉的案件，此類案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之間的界限，因此，應當從理論上進行深入的研究，為司法實踐正確區分民事不法和刑事犯罪提供刑法教義學的根據。在司法實踐中，刑民交叉案件的犯罪認定，可以分為以下三種情形分別處理：（1）形式看似民事法律行為，實質上屬于刑事犯罪行為；（2）形式上看似刑事犯罪行為，實質上屬于民事法律行為；（3）刑事犯罪關系和民事法律關系的交織。民法是形式思維，強調法律關系。但刑法與之不同，具有實質判斷的性質。因此，在處理刑民交叉案件的時候，應當注意民法和刑法在法律思維方法上的差異。
關鍵詞：刑民交叉；民事不法；刑事犯罪；法律思維方法
作者：陳興良（北京大學法學院）
超額利息的抵充
——以“民間借貸”為對象
內容提要：民間借貸中的超額利息抵充本金的問題，存在著不同于現行規范的法律構成。對此，裁判實務中“當然抵充”的立場并不妥當。在同一本金債務的場合，該抵充的法性質為“提前清償”或“抵銷”；在“跨合同”抵充的場合，則為“抵銷”。而對于未來債務，除非當事人之間存在“抵充合意”，原則上應禁止超額利息的抵充。就超額利息返還請求與抵充競合的問題，應以“保護借款人對超額利息的自由利用”為基準，在單一本金場合認定返還請求優先，而在跨合同抵充的場合則允許借款人自由選擇。在當事人之間存在既存本金債權之時，超額利息返還請求權的訴訟時效應自本金債權到期時起算；而當事人之間存在“抵充合意”的場合，時效則應從“合同終結時”起算。
關鍵詞：超額利息；抵充；抵銷；返還
作者：劉勇（南京大學法學院）
類型思維下的金融消費者：從語詞認識到裁判邏輯
內容提要：運用概念思維認識“金融消費者”語詞，將遭遇論證過程無限倒推、邏輯起點根基不穩，以及價值忽視三重困境。這皆因概念思維作為自然語言公式化的工具，無法把握語詞內部的龐大意義網絡。而類型思維則可通過意義中心的尋找和整體相似性，在意義洪流中把握語詞，從而克服上述三重困境。類型思維下，金融消費者語詞通過“意義中心—描述特征”法和類型譜法獲得完整認識；以此為起點，解決金融消費者案件中的主體認定、權利類型認定和證明責任分配問題。
關鍵詞：類型思維；金融消費者；裁判邏輯
作者：王美舒（華東師范大學法學院）
論單方開發行為在國際司法程序中的法律效果
內容提要：由于按照《聯合國海洋法公約》相關規定作出“實際性臨時安排”存在諸多困難，國際社會在爭議海域存在大量單方開發行為。通過實證分析發現，從1978年國際法院審理的愛琴海大陸架案到2017年國際海洋法法庭審理的科特迪瓦訴加納案，對于主權國家的單方開發行為，包括單方勘探和單方實施油氣資源開發等行為，國際司法機構在審理過程中并沒有給予否定性的評價，沒有要求相關當事方停止或取締已經實施的單方開發活動。在個別案件中，國際司法機構甚至給予單方開發行為以積極評價，認為相關國家的單方開發行為在未來劃界中可能產生積極效果。
關鍵詞：爭議海域；單方開發行為；聯合國海洋法公約；臨時措施
作者：孫傳香（湖南人文科技學院法學院）